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行政法律适用中的漏洞补充

杨亚新


　　（一）漏洞补充与法外究竟
　　在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
　　当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
　　（二）漏洞补充与依法行政
　　漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
　　法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。
　　二、漏洞补充的方法
　　行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
　　类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
　　目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
　　目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。


北安市人民法院　杨亚新
中国人民银行


境内机构借用国际商业贷款管理办法
（1997年9月8日中国人民银行批准，1997年9月24日国家外汇管理局发布）

第一章 总 则
第一条 为完善对国际商业贷款的管理，根据《中华人民共和国外汇管理条例》和国务院有关规定，特制定本办法。
第二条 本办法所称“国际商业贷款”是指境内机构向中国境外的金融机构、企业、个人或者其他经济组织以及在中国境内的外资金融机构①筹借的，以外国贷币承担契约性偿还义务的款项。出口信贷、国际融资租赁、以外汇方式偿还的补偿贸易、境外机构和个人外汇存款（不包括在经批准经营离岸业务银行中的外汇存款）、项目融资、90天以上的贸易项下融资以及其他形式的外汇贷款视同国际商业贷款管理。
注① “外资金融机构”为按照《外资金融机构管理条例》在中国设立的外资银行、外国银行分行、合资银行、外资财务公司和合资财务公司。
第三条 中国人民银行是境内机构借用国际商业贷款的审批机关。
中国人民银行授权国家外汇管理局及其分局（以下简称外汇局）具体负责对境内机构借用国际商业贷款的审批、监督和管理。
第四条 境内机构借用国际商业贷款应当经外汇局批准。未经外汇局批准而擅自对外签订的国际商业贷款协议无效。外汇局不予办理外债登记。银行不得为其开立外债专用帐户。借款本息不准擅自汇出。
第五条 对外借用国际商业贷款的境内机构仅限于：
（一）经国家外汇管理局批准经营外汇借款业务的中资金融机构；
（二）经国务院授权部门批准的非金融企业法人。
第六条 金融机构借用国际商业贷款应当符合中国人民银行关于金融机构外汇资产负债比例管理的规定。
第七条 对外直接借用国际商业贷款的非金融企业法人应当具备以下条件：
（一）最近3年连续盈利②，有进出口业务许可，并属国家鼓励行业；③
注② “连续盈利”中的“盈利”含义为该法人的人民币、外汇合并表表明为盈利。
注③ “国家鼓励行业”以公布的国家产业指导目录为依据。
（二）具有完善的财务管理制度；
（三）贸易型非金融企业法人的净资产与总资产的比例不得低于15％；非贸易型的非金融企业法人的净资产与总资产的比例不得低于30％；
（四）借用国际商业贷款与对外担保余额之和不得超过其净资产等值外汇的50％。
（五）外汇借款与外汇担保余额之和不超过其上年度的创汇额。
第八条 境内机构应当凭自身资信对外借用国际商业贷款，并自行承担对外偿还责任。
第九条 境内机构对外借用国际商业贷款应当加强成本控制。其借款总成本不得高于国际金融市场相同信用级别借款机构的同期借款总成本。
外汇局对境内机构借用国际商业贷款的成本控制予以监督和指导。
第十条 借用国际商业贷款的境内机构应当按照国家外汇管理局的规定，于每季初10日内向外汇局报送上季度对外借款情况报表和年度④国际商业贷款使用情况报告。
注④ 增加“每年3月31日前报送上年度…”。
第十一条 外汇局有权检查境内机构筹借、使用和偿还国际商业贷款的情况。借款机构应当予以配合，提交有关文件和资料。
第十二条 未经外汇局批准，境内机构不得将借用的国际商业贷款存放境外、在境外直接支付或者转换成人民币使用。

第二章 中长期国际商业贷款
第十三条 本办法所称“中长期国际商业贷款”是指1年期以上（不含1年）的国际商业贷款，包括1年期以上的远期信用证。⑤
注⑤ 远期信用证期限起算为从银行承兑日到付款日，90天以内（含90天）的远期信用证视为银行结算业务进行管理。外资金融机构不得为未经批准的中资企业办理进口项下的结算业务。
第十四条 境内机构借用中长期国际商业贷款，应当列入国家利用外资计划。
第十五条 境内机构借用中长期国际商业贷款，应当提交以下全部或者部分资料向外汇局⑥申请：
注⑥ “外汇局”为所在地外汇局。
（一）纳入国家利用外资计划的证明文件；
（二）借款项目立项批准文件；
（三）贷款条件意向书，包括债权人名称、贷款币种、金额、期限及宽限期、利率、费用、提前还款意向和其他金融条件；
（四）还款资金来源及还款计划，外汇担保情况；
（五）经会计师事务所验证的最近3年外汇或者人民币资产负债表及其他财务报表；
（六）外汇局要求提交的其他资料。
金融机构分支机构对外借用中长期国际商业贷款，除依前款规定外，还应当提交其总行（总公司）授权的有关文件。
第十六条 在京的全国性机构对外借用国际商业贷款，直接报送国家外汇管理局审批。非在京的全国性机构和地方性机构对外借款，由所在地外汇局⑦审核后，报国家外汇管理局审批。
注⑦ “所在地外汇局”为所在省、自治区、直辖市分局、深圳分局。
全国性、地方性金融机构的分支机构应当经总行（总公司）授权，方可按此程序报批。

第三章 短期国际商业贷款
第十七条 本办法所称“短期国际商业贷款”是指1年期以内（含1年）的国际商业贷款，包括同业外汇拆借、出口押汇、打包放款、90天以上365天以下的远期信用证⑧等。
注⑧ 同⑥
第十八条 短期国际商业贷款不得用于长期项目投资、固定资产贷款和其他不正当用途。
第十九条 外汇局对境内机构借用短期国际商业贷款实行余额管理。
第二十条 境内机构的短期国际商业贷款余额控制指标（以下简称“短贷指标”）由外汇局按年度⑨进行核定。
注⑨ 同⑧
境内机构借用短期国际商业贷款余额不得超过核定的指标。
第二十一条 全国性金融机构和非金融企业法人的短贷指标，由国家外汇管理局核定下达。
地方性金融机构和非金融企业法人的短贷指标，由所在地外汇局在国家外汇管理局核定下达的短贷指标内进行审批。
第二十二条 经国家外汇管理局批准经营国际结算业务的中资金融机构应当制定远期信用证管理办法，报外汇局核准。
中资金融机构应当按照外汇局核准的远期信用证管理办法，开立远期信用证。
中资金融机构对外开立的90天以上、365天以下远期信用证，⑩不占用其短贷指标。
注⑩ 同⑥
第二十三条 非金融企业法人向境内外资金融机构申请开立90天以上、365天以下的远期信用证⑾，占用其短贷指标。
注⑾ 同⑤
第二十四条 境内机构向外汇局申请短贷指标，应当提交以下全部或者部分资料：
（一）申请文件（包括资金需求、资信状况、资金用途等内容）；
（二）会计师事务所验证的上年度资产负债表和损益表；
（三）信贷机构出具的贷款承诺意向书；
（四）上年度外汇收支情况；
（五）外汇局要求提交的其他资料。
第二十五条 不实行短贷指标余额管理的非金融企业法人借用短期国际商业贷款，应当逐笔报外汇局批准，并占用所在地的短贷指标。

第四章 项目融资
第二十六条 本办法所称“项目融资”是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。它应当具有以下性质：
（一）债权人对于建设项目以外的资产和收入没有追索权；
（二）不需要境内机构以建设项目以外的资产、权益和收入进行抵押、质押或者偿债；
（三）不需要境内机构提供任何形式的融资担保。
第二十七条 项目融资的对外融资规模纳入国家借用国际商业贷款指导性计划。
第二十八条 项目融资条件应当具有竞争性，并应当经国家外汇管理局审批或者审核。其中地方上报的项目融资的融资条件由所在地外汇局初审后，报国家外汇管理局审批或者审核。
第二十九条 项目融资条件报外汇局审批或者审核时，项目公司应当提交以下文件：
（一）申请文件，包括项目融资的方式、金额、市场，以及贷款的期限、利率、各项费用等融资条件；
（二）国家计委批准的项目可行性研究报告或者其他文件；
（三）项目融资纳入国家借用国际商业贷款指导性计划的证明文件；
（四）项目融资协议；
（五）与项目融资相关的具有保证性质的文件；
（六）其他必要文件。

第五章 境内机构的海外分支机构借用国际商业贷款
第三十条 本办法所称“中资金融机构的海外分支机构”（以下简称海外分行）是指我国中资金融机构在境外依照当地法律设立的非独立法人的分支机构。
第三十一条 中资金融机构应当根据其海外分行的营运资金、资产负债比例及当年业务量等项指标，确定每个海外分行的境外融资总量，并于每年2月底之前报国家外汇管理局备案。海外分行一次性筹借等值5000万美元以上（含5000万美元）的国际商业贷款，应当事先由其总行（总公司）报国家外汇管理局批准。
第三十二条 海外分行在境外融资应当纳入其总行（总公司）资产负债比例管理。
海外分行在境外所筹资金只能用于海外业务发展。未经国家外汇管理局批准，不得调入境内使用。
第三十三条 中资企业在境外设立的非经营性质的办事处或者代表处等机构不得在境外融资。
第三十四条 中资企业在境外设立的分公司及其他经营机构，经总（母）公司授权，以总（母）公司名义对外借款，视为总（母）公司的对外借款，其总（母）公司应当按照本办法的有关规定在境内办理有关报批手续。

第六章 法律责任
第三十五条 境内机构未经批准，擅自借用国际商业贷款或者未按照本办法第四十二条规定办理保值业务的，由外汇局给予警告，通报批评，并处10万元以上50万元以下的人民币罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 境内机构未经批准，擅自将借用的国际商业贷款存放境外或者在境外直接支付；未经批准，擅自将借用的国际商业贷款转换为人民币的，由外汇局责令改正，给予警告，通报批评，并处违法金额30％以上5倍以下的人民币罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 境内机构的海外分支机构违反本办法第三十一条、三十三、三十四条的规定，擅自在境外融资的，由外汇局对境内机构处以警告、通报批评，并处10万元以上50万元以下的人民币罚款。
第三十八条 中资金融机构的海外分支机构违反本办法第三十二条的规定，擅自将在境外所筹资金调入境内使用的，由外汇局责令改正，对境内中资金融机构处以警告、通报批评、并处10万元以上50万元以下的人民币罚款。
第三十九条 境内机构向外汇局报送虚假、无效的文件和资料，骗取外汇局批准的，由外汇局收回批准文件，并对其按第三十五条的规定处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 境内机构未按照本办法的规定报送报表和资料，或者不接受和配合外汇局检查的，由外汇局处以警告、通报批评，并处1万元以上3万元以下的人民币罚款。

第七章 附 则
第四十一条 境内机构签订国际商业贷款协议后，应当根据外债统计监测规定向外汇局办理外债登记，并按照有关规定办理还款手续。
第四十二条 对外借款的境内机构应当遵循以下原则，根据国际市场汇率和利率的变化，在不扩大外债规模、不延长债务期限的条件下，切实防范外债风险：
（一）借低还高应当报国家外汇管理局审批；
（二）经批准经营自营或者代客外汇买卖业务的中资金融机构，可以为自身债务或者接受其他境内机构的委托进行国际商业贷款的保值业务；
（三）其他中资机构委托境外金融机构或者境内外资金融机构对其借用的国际商业贷款进行保值，应当经外汇局批准；
（四）外商投资企业可以自行委托境外金融机构或者境内外资金融机构办理国际商业贷款的保值业务。
第四十三条 境内机构办理国际商业贷款保值业务后，应当按照外债统计监测规定办理外债登记变更手续。
第四十四条 借用国际商业贷款的帐户管理，适用外汇帐户管理规定。
第四十五条 境内机构向中资金融机构海外分支机构借用外汇贷款，适用本办法。
第四十六条 飞机融资租赁及借用国际商业贷款支付飞机融资租赁的预付款，适用本办法。
第四十七条 境内机构以固定成本向境外转让已经建成项目的经营权或者收益权，适用本办法对项目融资的管理规定。
第四十八条 中资银行从事离岸业务借用的国际商业贷款，按照本办法对海外分行的管理规定执行。
第四十九条 境内机构向中资银行离岸业务部门借用的外汇贷款，视同国际商业贷款管理。
第五十条 本办法第一、二、三、八、九、十、十一、十二、十三、十七、十八、三十五、三十六、三十七、三十九、四十、四十一、四十二（四）、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十九、五十一、五十二条和第四章的规定适用于外商投资企业，其余条款不适用于外商投资企业。
第五十一条 本办法由国家外汇管理局负责解释。
第五十二条 本办法自1998年1月1日起施行。1991年9月26日中国人民银行批准、国家外汇管理局发布的《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、1995年7月14日中国人民银行发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》、1996年4月17日国家外汇管理局发布的《经营外汇业务的中资银行海外分支机构境外融资管理规定》、1997年1月16日国家外汇管理局发布的《关于加强对中资企业境外机构融资管理的通知》同时废止。