强迫卖淫既遂的认定及轮奸情节的处理
—以被告人胡城伟、陈伟力、叶升登强迫卖淫、强奸案为例
一、基本案情
被告人胡城伟，男，1989年6月19日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码330324198906190059，汉族，中专文化程度，无业，住永嘉县上塘镇阮加山村。因本案，于2011年7月18日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人陈伟力，男，1992年11月12日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码330324199211126813，汉族，初中文化程度，务工，住永嘉县大若岩镇大元下村里西坑35号。曾因敲诈勒索，于2008年6月5日被决定行政拘留五日（未执行）；现因本案，于2011年7月10日被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人叶升登，男，1992年11月4日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码33032419921104341X，汉族，初中文化程度，务工，住永嘉县沙头镇下方村第4队。因本案，于2011年11月14日归案，同日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
被告人谢建燕，女，1994年12月7日出生于浙江省永嘉县，公民身份号码330324199412075207，汉族，初中文化程度，无业，住永嘉县鹤盛镇鹤盛村11队。曾因吸毒，于2011年5月7日被决定行政拘留十日（未执行）；现因本案，于2011年6月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
永嘉县人民检察院以永检刑诉［2011］993号起诉书指控被告人胡城伟、陈伟力、叶升登犯强迫卖淫罪、强奸罪，被告人谢建燕犯强迫卖淫罪，于2011年12月12日向永嘉县人民法院提起公诉。
被告人胡城伟、陈伟力、叶升登均辩解自己在宾馆里与被害人陈某某发生性关系是为了强迫她去卖淫，而不是为了满足性欲。
被告人谢建燕对指控的事实与罪名没有异议。
经审理查明，2011年6月中旬一天中午，被告人胡城伟、陈伟力、叶升登、谢建燕等人预谋将被害人陈某某（女，1995年6月13日出生）带去卖淫，如果不同意就将其强奸后迫使卖淫，陈某某得知要让她去卖淫后欲离去，但被谢建燕等人追回并殴打。当天晚上10时许，为迫使陈某某卖淫，被告人胡城伟、叶升登、陈伟力、谢建燕将被害人陈某某带至永嘉县上塘镇中塘下村上横路37号北侧杨梅山上，并由叶升登、陈伟力、胡城伟先后强行与陈某某发生性关系，随后将陈某某带至永嘉县上塘镇如家宾馆302房间。次日，在如家宾馆被告人胡城伟又强行与被害人陈某某发生性关系。期间，被告人陈伟力伙同“陈群”将陈某某带至永嘉县瓯北镇卖淫，后在永嘉县瓯北镇安顺宾馆，被告人陈伟力伙同“陈群”、“外省人”又相继强行与陈某某发生了性关系。回到永嘉县上塘镇如家宾馆后，被告人胡城伟、陈伟力、叶升登又准备强行与被害人陈某某发生性关系，在胡城伟、陈伟力相继与陈某某发生关系后，叶升登因避孕套用完而没有与陈某某发生关系。当天下午2时许，被害人陈某某乘胡城伟等人不备，逃离该宾馆。
2011年11月14日，被告人叶升登自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
二、法院裁判
对于被告人胡城伟、陈伟力、叶升登在宾馆里与陈某某发生性关系是为了强迫她去卖淫，而不是为了满足性欲的辩解。永嘉法院认为，三被告人的第一次轮奸行为是三被告人经过事先商量，目的就是为了迫使陈某某去卖淫，该轮奸行为与强迫卖淫之间有直接联系，但此后三被告人与被害人陈某某发生性关系与强迫卖淫没有直接联系，三被告人原在侦查阶段供认是为了发泄性欲才强奸陈某某的，且陈某某也曾假意答应去卖淫，所以再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要，后面的强奸行为应独立评价为强奸罪，具有轮奸情节。因此，本案应以强迫卖淫罪和强奸罪数罪并罚，相应辩解与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
永嘉法院认为，被告人胡城伟、陈伟力、叶升登、谢建燕强迫他人卖淫，且实施强奸手段，其行为均已构成强迫卖淫罪；被告人胡城伟、陈伟力、叶升登又违背妇女意志，使用胁迫手段强行与妇女发生性关系，具有轮奸情节，其行为又已构成强奸罪。被告人胡城伟、陈伟力、叶升登犯数罪，应予数罪并罚。由于四被告人为迫使被害人卖淫而强奸被害人，后又将被害人带到瓯北介绍给他人卖淫，虽卖淫行为没有完成，但对被告人来说强迫卖淫行为已经实施，应认定为既遂。公诉机关指控为犯罪未遂不妥，予以纠正。鉴于被告人叶升登犯罪后主动投案，并如实供述其罪行，系自首，被告人谢建燕犯罪时未满十八周岁，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，决定对叶升登予以从轻处罚，对谢建燕予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款，对被告人胡城伟、陈伟力、叶升登还依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款，对被告人叶升登还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，对被告人谢建燕还依照《中华人民共和国刑法》第十七条第三款、第二十七条之规定，判决如下：
1、被告人胡城伟犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币22000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币22000元。
2、被告人陈伟力犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。
3、被告人叶升登犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。
4、被告人谢建燕犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元。
三、强迫卖淫既遂的认定
强迫卖淫的既未遂的标准在司法实践中争议较大。强迫卖淫系行为犯，只要行为实施完毕即可成立既遂，但何为行为实施完毕却有不同的观点。张明楷认为，被强迫者实施了卖淫行为的，强迫卖淫行为即为既遂。①这里的“实施”有二种理解，一是被强迫者被迫与嫖客发生了性关系；二是被强迫者被迫开始卖淫。通说认为，我国法律并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生某种特定危害结果，即出现“他人卖淫”的结果，才构成犯罪的必备要件。恰好相反，法律只要求行为人实施了强迫他人卖淫行为，即构成本罪。至于被强迫人是否实际卖淫，则只能作为对该罪的量刑因素加以酌情考虑把握，但不能影响犯罪的成立。这里所谓 “他人卖淫”的结果，是指强迫人已实际卖淫。通说认为不以实际卖淫为既遂，但强迫他人卖淫行为到何种程度才算既遂，则是通过下面的案例来说明的。
1999年11月8日，外省青年陈某，以找工作为名，带其女同乡王某、刘某到某市。后因工作一时无着落，陈某便准备让王某、刘某到市区发屋卖淫。11月11日晚，陈某将王某、刘某带到一家发屋卖淫，但被王某、刘某坚决拒绝。第二天，陈某以归还路费、生活费为由，再次强迫王某、刘某去卖淫，又一次遭到两人拒绝。11月13日，陈某还逼迫刘某到市区医院作处女膜鉴定检查。当晚，在陈某逼迫王、刘两人卖淫时，王、刘二人设法摆脱报警。陈某被公安机关抓获归案。
通说认为，强迫卖淫罪的本质特征是行为人实施强迫行为使他人意志处于不自主状态，并在意志不自主的情况下进行违背其意愿的行为。行为人手段的强迫性，被害人意志的不自主性以及被害人不自愿的卖淫行为构成本罪客观要件不可分割的三个部分。强迫卖淫罪虽然是行为犯，而行为的发展演变无疑有一个过程。如果说只要行为人实施了强迫他人卖淫的行为就构成强迫卖淫罪的既遂，显然是将强迫卖淫罪界定为举动犯，而非行为犯，与我们谈到的强迫卖淫罪危害行为的三个组成部分要求不符。结合该案的具体案情看出，行为人陈某主观上有明显的故意，并且对被害人实施了强迫行为，只是其犯罪行为因受到意志以外的原因而终止，对此，认定其行为构成犯罪未遂是恰当合法的。②
按照通说，即使已将被强迫者带到发屋卖淫，如果被强迫者坚决拒绝的，仍是未遂。如果将张明楷的观点理解为被强迫者被迫开始卖淫为既遂标准，与通说的观点是统一的。由此得出强迫卖淫的既遂标准必须同时具备以下二个要件，一是要有实质的开始卖淫行为，如已将被强迫者带至卖淫店中随时准备强迫其卖淫，或准备将被强迫者带往目的地卖淫，中途住宿时已进行招嫖等等；二是被强迫者已被迫同意卖淫。
本案中，被告人陈伟力伙同“陈群”将被害人陈某某带至永嘉县瓯北镇安顺宾馆准备卖淫，已有实质的开始卖淫行为；判决内容中有“陈某某也曾假意答应去卖淫”的描述，而陈某某在对方的暴力控制下，所谓的“假意答应去卖淫”实是被迫无奈之举，应认定为“被强迫者已被迫同意卖淫”更为妥当。据此，永嘉法院纠正检察院的未遂指控，将本案认定为既遂是正确的。
四、强迫卖淫中轮奸情节的处理
乌海市委办公厅政府办公厅关于印发《乌海市直属事业单位未聘人员安置办法(试行)》的通知
内蒙古自治区乌海市委政府办公厅
乌海市委办公厅、政府办公厅关于印发《乌海市直属事业单位未聘人员安置办法(试行)》的通知
（乌党办发〔2005〕27号）
各区委、区政府，市委各部、委、办、局，市政府各委、办、局党组(党委)，各人民团体党组，各企事业单位党委：
经乌海市委、政府同意，现将《乌海市直属事业单位未聘人员安置办法(试行)》印发给你们，请认真贯彻执行。
中共乌海市委办公厅
乌海市人民政府办公厅
2005年11月16日
乌海市直属事业单位未聘人员安置办法(试行)
第一章 总 则
第一条 为合理配置和妥善安置事业单位未聘人员，推动事业单位体制改革和人事制度改革的全面实施，根据《内蒙古自治区直属事业单位未聘人员安置办法》（内党办发〔2005〕17号）、《乌海市委办公厅、政府办公厅关于印发〈乌海市事业单位推行人员聘用制度实施办法（试行）〉的通知》（乌党办发〔2005〕28号）的有关规定，结合实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于除依照参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位以外的市直属事业单位的未聘人员。
本办法所称事业单位是指经市机构编制委员会批准设立的各类事业单位。
本办法所称未聘人员是指在事业单位体制改革和推行全员聘用制度过程中未聘用的国家正式职工。
第三条 事业单位未聘人员安置应坚持优化人员结构，以内部消化为主，多
种方式安置的原则，坚持与社会保障体制改革相衔接，鼓励未聘人员充实企业，逐步进入市场择业，确保社会稳定。
第二章 内部安置
第四条 鼓励地区、行业、单位内部转岗。事业单位应积极采取转岗聘任的办法，实现内部人才资源的合理配置，对用非所长、年富力强并有特殊才能的未聘人员，允许跨地区、跨行业、跨单位应聘。
第五条 积极组织未聘专业技术人员到基层、城市社区或短缺岗位开展智力、技术服务。未聘专业技术人员应与所在单位人事部门签订协议书，有关收益分成等事宜根据协议条款执行。
第六条 各有关部门和单位要积极支持行业和事业单位依据自身特点创办产业，推进事业单位科技成果转化进程，拓宽未聘人员安置渠道。
第七条 积极实施再就业培训。对年龄在40周岁以下（含40周岁）的未聘人员进行再就业培训，培训期最长不超过3年，培训费用按照现行财政渠道以5∶3∶2的比例分别由财政、单位和个人负担。培训结束后，所在单位如需要，可以应聘上岗。
第八条 对未聘人员实行待聘制，待聘期间其人事、工资、党团组织关系由
所在单位人事部门管理。待聘人员应参加单位组织的政治学习、业务培训和各类公益活动。所在单位按其表现进行年度考核和工作安置。
未聘人员待聘期内第一年发给本人基本工资的70%，第二年起发给本人基本工资的50%，在此期间，如国家和自治区调整工资标准或正常晋升工资档次，应先调整档案工资，然后按现行比例计发本人工资。
第三章 社会吸纳
第九条 鼓励未聘人员辞职自谋职业。有条件的事业单位应积极支持未聘人员自主创业、兴办实体，进入社区、企业创办相关产业和社会服务中介组织，以帮助未聘人员尽快实现再就业。
对辞职人员，由所在单位一次性发给本人36个月基本工资的辞职金，在此基础上每满一年工龄加发一个月的基本工资。辞职金按现行财政渠道解决。自收自支和企业化管理的事业单位，发放标准可根据本单位财力情况酌定。
第十条 事业单位自行借调和雇佣的临时人员除聘用的高级技术人才、特殊人才和紧缺人才外，应予清退，腾出岗位安置未聘人员。
第十一条 鼓励未聘人员调入其他地区、行业和单位工作。对拟调出人员，允许有三个月的择业流动期，择业流动期时间不计入待聘时间，原工资待遇不变。
第十二条 对具有副高级以上专业技术资格，但受专业技术岗位设置、专业技术人员比例和专业不对口等原因限制，得不到聘用的人员，有关地区、行业和单位应积极将其调配到能发挥作用的岗位上。
第四章 退休、离岗退养、退职
第十三条 严格执行退休制度。除按国家和自治区有关规定经组织批准留任或者继续工作的人员外，凡达到退休年龄的人员应按时办理退休手续。
第十四条 下列人员经市工作（劳动）能力鉴定委员会鉴定完全丧失工作能力的，可以办理退休手续。
（一）未聘用的专业技术人员和管理人员男年满50周岁，女年满45周岁且工作年限满10年的；
（二）未聘用的工人男年满50周岁，女年满40周岁且工作年限满10年的。
第十五条 下列人员如本人自愿，所在单位同意，报经有关部门批准，可以办理单位内部离岗退养手续。
（一）未聘用的专业技术人员和管理人员男年满55周岁、女年满50周岁且工作年限满20年的；
（二）未聘用的工人男年满55周岁、女年满45周岁且工作年限满20年的；
（三）三年之内达到法定退休年龄的管理人员和工人。
第十六条 离岗退养人员应纳入退休人员管理，待达到法定退休年龄时，正
式办理退休手续。离岗退养人员在离岗退养期间除不享受奖金和特殊岗位津贴外，其他工资待遇照发。
第十七条 离岗退养人员在未达到法定退休年龄之前，其医疗保险待遇执行在职人员的有关规定和标准，达到法定退休年龄后，再享受退休人员的待遇。
第十八条 离岗退养人员的住房公积金可按规定连续缴至法定退休年龄，到
时连同财政补贴部分一次支付给本人。
第十九条 对未聘且未达到法定退休年龄的具有副高级以上专业技术资格的
人员，在办理内部离岗退养手续时，应从严掌握。必须经主管部门和审批机关同意。
第二十条 经市工作（劳动）能力鉴定委员会鉴定完全丧失工作能力，本人
又不具备上述退休和离岗退养条件的，应当办理退职手续。
第五章 保险福利
第二十一条 未聘人员的养老、医疗、失业、工伤、生育保险以及住房公积金按照在职人员有关规定执行。
第六章 附 则
第二十二条 对解聘、辞聘人员，可按照《乌海市委办公厅、政府办公厅关于印发〈乌海市事业单位推行人员聘用制度实施办法（试行）〉的通知》（乌党办发〔2005〕28号）的有关规定执行。
第二十三条 本办法涉及的有关审批事项，按原人事管理渠道办理。
第二十四条 本办法由市人事局商有关部门解释。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。市委组织部、市人事局、劳动和社
会保障局、财政局、科学技术局、教育体育局、卫生局联合下发的《乌海市直属国有事业单位未聘人员安置暂行办法》（乌人办字〔2002〕21号）同时废止。
