转折与展望——谈刑事诉讼法的修改/龙宗智
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转折与展望——谈刑事诉讼法的修改
2000年12月18日 13:47 作者：龙宗智/左卫民 来源：重庆,现代法学
编者按：作者认为，《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》的出台，意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始，其意义是深远的，本文在充分肯定《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》积极价值的基础上，运用诉讼法学基本原理，深刻剖析和论证了该《决定》操作运行中可能面临的困难。如：职权主义的侦查起诉方式与对抗制特征的庭审方式存在冲突；证人作证制度不健全，可能使直接、言词原则使去意义等等。在修改后《刑事诉讼法》出台之际，本刊特发此文，希冀推动刑事诉讼法学研究进入一个新阶段。 ＊ ＊ ＊
左：《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）已由八届全国人大第四次会议通过，并将于明年一月一日正式施行。由于刑诉法是国家基本法律之一，规定了国家追究惩治犯罪的程序和分工，担负着打击犯罪和保护人权的双重使命，因而其修改不能不引起司法界、法学界的极大关注。
龙：的确如此。现行刑诉法已执行了十六年，目前国家的政治经济情况，包括司法环境以及对刑事司法的要求已经发生了很大的变化，现行刑诉法在不少方面已显得与新的条件不相适应，修改法律显然是必要的。但由于此次刑诉法的修改关系到对一些重大社会利益能否有效保护同时涉及到有关部门关系的调整，所以在一些重要的制度问题上，各方面的意见分岐较大、争论激烈，这在多年来的立法包括法律修改活动中可能是不多见的。目前的法案是立法机关听取了各方面的意见并作了大量协调工作的结果，可谓来之不易。但为了有利于制度完善和实务改善，也有必要对法案作一评析。
左：法案刚通过尚未经实践检验我们就来评头品足，也许为时过早，更难免有“乱弹”之处。好在目前学术环境比较宽松，只要从根本上看尚属建设性的意见，想来各方面也不致苛责。
一、诉讼结构的根本性变革开始发生
龙：评说刑事诉讼法的修改，首先需要作一个评估，这个“修改”的意义大小——是一种技术性的头痛医头、脚痛医脚式的修补，还是一个具有根本性意义的大动作。
左：修改法律，通常视变动的规模有大改、中改、小改之说。刑诉法的修改，起初是由我国知名法学家陈光中先生为首的一批专家学者经大量的研究论证拟出了一个“建议稿”，其成果即《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》一书已出版发行。这个建议稿拿出了一个包括329个条文（原法律是164条）的新的刑诉法典。从形式上看这是一种大改的方式。应当说，这一建议稿是极富建设性意义的。这次修改之所以有重大突破与陈光中先生为首的专家群的积极推动有相当关系。立法机关在充分重视学者意见的基础上采取了一种大幅修改的办法：保留原法律的基本构架和尚属合理与可用的内容，修改现在看来不适当处，同时作一些必要的增加。仔细分析修改性质、内容，会发现已经产生了某些具有重要意义的变革，其影响十分深远。因此，法新社称这个修正案具有“里程碑”意义（见《参考消息》1996年3月5日一版），可以说并不为过。
龙：最重要的变革，是诉讼结构的改变。刑事诉讼中两种基本的诉讼结构——当事人主义和职权主义，存在重要的差别。前者，即对抗制诉讼形式，其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼。而职权主义，则强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。我国过去的刑事诉讼结构，应当说是以职权主义为特征，缺乏对抗制因素。《决定》从防止庭审走过程，促进庭审合理化等需要出发，基本上采用了由诉讼双方在法庭举证，法官中立听证同时保持庭审控制权、调查权这样一种“控辩式”诉讼结构，由此已经大大加强了庭审对抗制因素，检察官在庭审中有当事人化趋势。这意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。
左：尽管《决定》对庭审问题的规定弹性较大，为法理解释和司法实务留下了相当的活动空间，但法庭举证主体已发生变化，“抗辩式”庭审已基本确立。对此改变不可小视，这种庭审举证制度的变化势必导致刑事诉讼内在机制的转变，由此而引发侦查、起诉、审判程序的结构和功能发生重大的变化。可以不夸张地说，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身。
龙：庭审是诉讼活动的中心，也是对全部诉讼活动具有决定性意义的阶段。庭审的改变，对抗制诉讼方式的贯彻，将使诉讼双方趋于平等，使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会。而且它将促使侦查起诉方式或早或迟作相应改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证，就必须赋予他相应的调查能力，被告辩护方的辩护性调查可能与国家侦控机关的犯罪调查同时展开并互相监督。
左：都还是今后的事，目前只能作可能性的判断，而在预测时还要考虑我国侦查监督制度的已采方案。但毕竟当事人举证这一关键性的一步已经迈出。对此，人们可能作出不同的价值评价，但这种改变的意义重大，却是不能否认的。当然，就个人而言，我对借鉴当事人主义的诉讼结构改革一直持基本赞成态度。因为当事人主义在程序上显得比较公正。其一是当事人主义提高了被告人一方的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护，这有利于保护被告人的合法权利；其二是因为庭前审查的非实体化，可以避免法官在有罪认定方面的先入为主，有利于防止法官对被告的偏见，做到“兼听则明”。其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，可以防止控审不分，有利于树立法院的公正形象；其四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。对此，有关的调查和实验表明，无论实际上的利弊得失如何，人们往往在不同程度上偏爱当事人主义的对抗式程序（参见《程序模式的实验效应分析》，《中外法学》1992年第3期）。
龙：我过去也对走日本、意大利的道路转向当事人主义发生过兴趣，但近两年由于一些主客观原因则取较为谨慎的态度。因为我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征，以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构，很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别。
此外，从结构功能分析，对抗制即当事人主义有几项弊端，其一，由于对抗制带来的“牙科医生式的诉讼作业”，即反复进行法庭调查和辩论，以及由当事人推进诉讼，必然降低诉讼的效率，“从重从快”难以贯彻；其二，由于诉讼由当事人推进，诉讼结构受双方的诉讼技巧影响较大，一般认为，它较之法官职权主义，不利于查明案件的实质真实；其三，大大增加了指控的难度，在目前我们的司法能力和司法条件之下，对打击犯罪不利；其四，增加了国家的诉讼负担，目前刑事司法的经济资源可能难以支持；其五，辩护举证受被告人经济状况影响较大可能使法律在金钱下倾斜，辛普森案就是一个比较典型的例证。当然我也承认你所提到的对抗制诉讼的长处。
左：要注意《决定》保留了职权主义的因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件的证据目录；不承认法官的完全被动，而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这可以在一定程度上减弱对抗制可能有的弊端。当然，反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。
龙：是的。然而，由当事人举证和推动诉讼这一对抗制诉讼的基本特征已经存在，因此也就必然要承受它所带来的基本问题。两种诉讼结构可以说是利弊共生，用其长处也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听，但我历来认为有画饼充饥之嫌。
左：即使真的利弊共生，关键还要注意价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价，应当承认它的主要弱点在于忽视了对进入诉讼过程的公民个人的保护，以此为基点，在推进某种民主化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个问题上要注意“大处着眼”，即宏观评估。
龙：我同意这一点。但我想在这个问题上，也应当注意两点，一是要注意中国目前的社会需求。我认为学者和立法者应当有一种“平常心”，或称“老百姓心态”。当随着社会的开放和经济的发展治安问题、反腐败问题越来越严重，成为中国社会少数几个最突出的社会问题之一，普通老百姓的反响十分强烈时，我们为了一定的价值需要去采用那种高成本、低效率的诉讼模式，其利弊到底如何衡量。二是注意中国司法制度生长的条件和土壤。如社科院张志铭先生在《法学研究》95年4 期的一篇文章中谈到的，对抗制或以对抗制为主导的诉讼模式改革需要配套建设的事物有太多太多，甚至可以说，中国并不具备实行当事人主义模式的土壤，中国是否可以另辟蹊径，建立一种高度兼容的以职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式。毕竟真正的职权主义也是一种兼具效率与公正的现代诉讼形式，而我们旧制度的一些弊端并不是职权主义本身所具有的。
左：我的观点相反，我倒认为应当建构以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式，就如新刑事诉讼法所尝试的那样。至于其他也毋庸多虑，配套制度可以进一步建设，土壤也可以培植，法律本身也有一种引导的作用，可能推动社会的进步。
龙：认识分歧是正常的。由于职业角色的原因近年来我较多的看到控制犯罪的必要，不过我愿意保持一种开放的心态，并愿意让实践证明中国目前的诉讼结构改革是必要和总体上看有利的。
二、公民权益保护的重大进步
左：虽然对某些重要问题还存在不同看法，但从总体上评估，《决定》对原体制的修改是必要的，在我国刑事诉讼制度史上有重要历史意义。这突出表现在诉讼的民主化和对公民个体权益的保护上。
龙：是的，公安动了收审，检察院动了免诉，庭审引入了对抗因素。相关权力的削弱和手段的节制，这不容易。
左：在刑事诉讼中，对公民权利影响重大的是刑事强制措施实施的条件和程序。《决定》首先解决了收容审查问题。这也是一个棘手的问题，一方面，公安需要一种对有流窜作案、结伙作案嫌疑，或者有违法犯罪嫌疑但真实姓名、住址和身份不明的犯罪嫌疑人进行审查的有效措施，另一方面，过去那种收容审查由于存在性质不明、法律依据不足、弹性很大而且不能有效监督等先天性不足，又不宜用打补丁的方式继续存留。
龙：目前的《决定》是取消收审，但将不讲真实姓名、住址、身份不明的，有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的等对象，作为拘留的条件。而且规定对这几种特殊对象的拘留期限可以延长至30日。
2000年12月18日 13:47 作者：龙宗智/左卫民 来源：重庆,现代法学
编者按：作者认为，《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》的出台，意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始，其意义是深远的，本文在充分肯定《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》积极价值的基础上，运用诉讼法学基本原理，深刻剖析和论证了该《决定》操作运行中可能面临的困难。如：职权主义的侦查起诉方式与对抗制特征的庭审方式存在冲突；证人作证制度不健全，可能使直接、言词原则使去意义等等。在修改后《刑事诉讼法》出台之际，本刊特发此文，希冀推动刑事诉讼法学研究进入一个新阶段。 ＊ ＊ ＊
左：《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）已由八届全国人大第四次会议通过，并将于明年一月一日正式施行。由于刑诉法是国家基本法律之一，规定了国家追究惩治犯罪的程序和分工，担负着打击犯罪和保护人权的双重使命，因而其修改不能不引起司法界、法学界的极大关注。
龙：的确如此。现行刑诉法已执行了十六年，目前国家的政治经济情况，包括司法环境以及对刑事司法的要求已经发生了很大的变化，现行刑诉法在不少方面已显得与新的条件不相适应，修改法律显然是必要的。但由于此次刑诉法的修改关系到对一些重大社会利益能否有效保护同时涉及到有关部门关系的调整，所以在一些重要的制度问题上，各方面的意见分岐较大、争论激烈，这在多年来的立法包括法律修改活动中可能是不多见的。目前的法案是立法机关听取了各方面的意见并作了大量协调工作的结果，可谓来之不易。但为了有利于制度完善和实务改善，也有必要对法案作一评析。
左：法案刚通过尚未经实践检验我们就来评头品足，也许为时过早，更难免有“乱弹”之处。好在目前学术环境比较宽松，只要从根本上看尚属建设性的意见，想来各方面也不致苛责。
一、诉讼结构的根本性变革开始发生
龙：评说刑事诉讼法的修改，首先需要作一个评估，这个“修改”的意义大小——是一种技术性的头痛医头、脚痛医脚式的修补，还是一个具有根本性意义的大动作。
左：修改法律，通常视变动的规模有大改、中改、小改之说。刑诉法的修改，起初是由我国知名法学家陈光中先生为首的一批专家学者经大量的研究论证拟出了一个“建议稿”，其成果即《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》一书已出版发行。这个建议稿拿出了一个包括329个条文（原法律是164条）的新的刑诉法典。从形式上看这是一种大改的方式。应当说，这一建议稿是极富建设性意义的。这次修改之所以有重大突破与陈光中先生为首的专家群的积极推动有相当关系。立法机关在充分重视学者意见的基础上采取了一种大幅修改的办法：保留原法律的基本构架和尚属合理与可用的内容，修改现在看来不适当处，同时作一些必要的增加。仔细分析修改性质、内容，会发现已经产生了某些具有重要意义的变革，其影响十分深远。因此，法新社称这个修正案具有“里程碑”意义（见《参考消息》1996年3月5日一版），可以说并不为过。
龙：最重要的变革，是诉讼结构的改变。刑事诉讼中两种基本的诉讼结构——当事人主义和职权主义，存在重要的差别。前者，即对抗制诉讼形式，其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼。而职权主义，则强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。我国过去的刑事诉讼结构，应当说是以职权主义为特征，缺乏对抗制因素。《决定》从防止庭审走过程，促进庭审合理化等需要出发，基本上采用了由诉讼双方在法庭举证，法官中立听证同时保持庭审控制权、调查权这样一种“控辩式”诉讼结构，由此已经大大加强了庭审对抗制因素，检察官在庭审中有当事人化趋势。这意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。
左：尽管《决定》对庭审问题的规定弹性较大，为法理解释和司法实务留下了相当的活动空间，但法庭举证主体已发生变化，“抗辩式”庭审已基本确立。对此改变不可小视，这种庭审举证制度的变化势必导致刑事诉讼内在机制的转变，由此而引发侦查、起诉、审判程序的结构和功能发生重大的变化。可以不夸张地说，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身。
龙：庭审是诉讼活动的中心，也是对全部诉讼活动具有决定性意义的阶段。庭审的改变，对抗制诉讼方式的贯彻，将使诉讼双方趋于平等，使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会。而且它将促使侦查起诉方式或早或迟作相应改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证，就必须赋予他相应的调查能力，被告辩护方的辩护性调查可能与国家侦控机关的犯罪调查同时展开并互相监督。
左：都还是今后的事，目前只能作可能性的判断，而在预测时还要考虑我国侦查监督制度的已采方案。但毕竟当事人举证这一关键性的一步已经迈出。对此，人们可能作出不同的价值评价，但这种改变的意义重大，却是不能否认的。当然，就个人而言，我对借鉴当事人主义的诉讼结构改革一直持基本赞成态度。因为当事人主义在程序上显得比较公正。其一是当事人主义提高了被告人一方的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护，这有利于保护被告人的合法权利；其二是因为庭前审查的非实体化，可以避免法官在有罪认定方面的先入为主，有利于防止法官对被告的偏见，做到“兼听则明”。其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，可以防止控审不分，有利于树立法院的公正形象；其四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。对此，有关的调查和实验表明，无论实际上的利弊得失如何，人们往往在不同程度上偏爱当事人主义的对抗式程序（参见《程序模式的实验效应分析》，《中外法学》1992年第3期）。
龙：我过去也对走日本、意大利的道路转向当事人主义发生过兴趣，但近两年由于一些主客观原因则取较为谨慎的态度。因为我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征，以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构，很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别。
此外，从结构功能分析，对抗制即当事人主义有几项弊端，其一，由于对抗制带来的“牙科医生式的诉讼作业”，即反复进行法庭调查和辩论，以及由当事人推进诉讼，必然降低诉讼的效率，“从重从快”难以贯彻；其二，由于诉讼由当事人推进，诉讼结构受双方的诉讼技巧影响较大，一般认为，它较之法官职权主义，不利于查明案件的实质真实；其三，大大增加了指控的难度，在目前我们的司法能力和司法条件之下，对打击犯罪不利；其四，增加了国家的诉讼负担，目前刑事司法的经济资源可能难以支持；其五，辩护举证受被告人经济状况影响较大可能使法律在金钱下倾斜，辛普森案就是一个比较典型的例证。当然我也承认你所提到的对抗制诉讼的长处。
左：要注意《决定》保留了职权主义的因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件的证据目录；不承认法官的完全被动，而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这可以在一定程度上减弱对抗制可能有的弊端。当然，反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。
龙：是的。然而，由当事人举证和推动诉讼这一对抗制诉讼的基本特征已经存在，因此也就必然要承受它所带来的基本问题。两种诉讼结构可以说是利弊共生，用其长处也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听，但我历来认为有画饼充饥之嫌。
左：即使真的利弊共生，关键还要注意价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价，应当承认它的主要弱点在于忽视了对进入诉讼过程的公民个人的保护，以此为基点，在推进某种民主化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个问题上要注意“大处着眼”，即宏观评估。
龙：我同意这一点。但我想在这个问题上，也应当注意两点，一是要注意中国目前的社会需求。我认为学者和立法者应当有一种“平常心”，或称“老百姓心态”。当随着社会的开放和经济的发展治安问题、反腐败问题越来越严重，成为中国社会少数几个最突出的社会问题之一，普通老百姓的反响十分强烈时，我们为了一定的价值需要去采用那种高成本、低效率的诉讼模式，其利弊到底如何衡量。二是注意中国司法制度生长的条件和土壤。如社科院张志铭先生在《法学研究》95年4 期的一篇文章中谈到的，对抗制或以对抗制为主导的诉讼模式改革需要配套建设的事物有太多太多，甚至可以说，中国并不具备实行当事人主义模式的土壤，中国是否可以另辟蹊径，建立一种高度兼容的以职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式。毕竟真正的职权主义也是一种兼具效率与公正的现代诉讼形式，而我们旧制度的一些弊端并不是职权主义本身所具有的。
左：我的观点相反，我倒认为应当建构以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式，就如新刑事诉讼法所尝试的那样。至于其他也毋庸多虑，配套制度可以进一步建设，土壤也可以培植，法律本身也有一种引导的作用，可能推动社会的进步。
龙：认识分歧是正常的。由于职业角色的原因近年来我较多的看到控制犯罪的必要，不过我愿意保持一种开放的心态，并愿意让实践证明中国目前的诉讼结构改革是必要和总体上看有利的。
二、公民权益保护的重大进步
左：虽然对某些重要问题还存在不同看法，但从总体上评估，《决定》对原体制的修改是必要的，在我国刑事诉讼制度史上有重要历史意义。这突出表现在诉讼的民主化和对公民个体权益的保护上。
龙：是的，公安动了收审，检察院动了免诉，庭审引入了对抗因素。相关权力的削弱和手段的节制，这不容易。
左：在刑事诉讼中，对公民权利影响重大的是刑事强制措施实施的条件和程序。《决定》首先解决了收容审查问题。这也是一个棘手的问题，一方面，公安需要一种对有流窜作案、结伙作案嫌疑，或者有违法犯罪嫌疑但真实姓名、住址和身份不明的犯罪嫌疑人进行审查的有效措施，另一方面，过去那种收容审查由于存在性质不明、法律依据不足、弹性很大而且不能有效监督等先天性不足，又不宜用打补丁的方式继续存留。
龙：目前的《决定》是取消收审，但将不讲真实姓名、住址、身份不明的，有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的等对象，作为拘留的条件。而且规定对这几种特殊对象的拘留期限可以延长至30日。
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