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略论WTO争端解决机制中“非违反之诉”
的历史承载与走势

摘 要： 本文从历史演变的角度考证了对“非违反之诉”的质疑及“非违反之诉”的制度合理性，在此基础上进一步探析了该项制度的新近发展，并从三个角度出发论证了“非违反之诉”扩张适用的可能性。

关键词：争端解决 “非违反之诉” 扩张适用

非违反之诉是WTO争端解决机制中独有的制度，在众多的国际组织中，只有WTO将非违反之诉纳入到它的争端解决机制中。虽然到目前为止，理论和实践界对这一制度的评价尚褒贬不一。反对意见已从非违反之诉产生之初的对“滥用危险”的担心转到另一个极端，即认为自GATT1947以来，非违反之诉的案例少之又少，作用相当有限，不如干脆取消或转化为违反之诉。本文试图从历史的角度审视此项制度设计的合理性所在并顺着同一思路对其发展前景作一大胆预
测。
一、“滥用的危险”与“协定利益的抵消或减损”的对弈
自非违反之诉诞生之日起至今，对“滥用危险”的担心就一直伴随着非违反之诉，从来没有停止过。理论界和实践界的这种担心是可以理解的，一种全新的争端解决制度要被广泛接受必然有一个过程，就连GATT1947的创建者们当初恐怕也无法预见这一制度以协议条文的形式确定下来会遭遇什么样的命运。因为这些创建者们设置非违反之诉的出发点在于确保来之不易的关税减让，当时非关税壁垒已经开始被各成员大量运用，各国已经注意到非关税壁垒的隐蔽性和复杂性让人们防不胜防。显见的道理，关税减让是为了各成员更好的贸易和竞争机会及其国民更好的福利。但就算关税降得很低，若没有一套诸如“普遍取消数量限制”等把守住非关税壁垒这个关口的相应规则来保护，低关税带来的好处或利益极易付诸东流。 整个关税减让谈判都将不可避免“竹篮提水一场空”的后果。而当时第23条第一款(b)项的类似规定已经大量出现在二战以前美国与别的国家订立的双边贸易协定之中。基于前述客观要求，GATT1947的缔造者们把这一条款引入协议文本，这不能不说是一个大胆而勇敢的举措，但他们的担心是无法消除的，这样的制度引入多边贸易体制会带来什么样的影响是谁也无法预测的。法学界和律师界的反对更是从来也没有停止过。从逻辑上看，非违反之诉就让法律思维懊恼不已！而更多的指责和批评则来自于滥用非违反之诉的担心，过低的申诉门槛使得各成员方滥用非违反之诉来保护国内贸易，在理论上可能性是很大的，而且制度本身的问题也使得专家组成员对这类案件的处理无具体章规可循，专家组滥用职权、误解条文、断案错误都是完全有可能的。
因此，当初的谨慎和担心是完全有必要的，我们应对这样的谨慎予以支持和理解，因为多边贸易体制是一个复杂而敏感的权利义务关系体制，任何制度中的漏洞和失误均可能导致整个贸易体制的瘫痪或崩溃。但是时至今日这一制度已经存在了五十多年，各种担心结果应该都有些眉目了。制度的设计者及其支持者们是看到了“协定利益被抵消或减损”的恐惧，而反对者们是对滥用的担心，从今天的情况来看，要评判这一制度是否合理，是否应当继续存在，就只有对两者在实践中到底孰轻孰重来掂量了。
事实上，从几十年的实践来看，人们所担心的对非违反之诉的滥用并未出现，更谈不上它的不可预测的弊端危及多边贸易体制的危险。各成员方在运用这一措施时似乎都体现出自觉的节制和谨慎。在1948年至1991年7月期间，关贸总协定根据第23条规定受理的150多件投诉中，非违反之诉只占了14件 而据美国诉日本影响消费者照相胶卷与纸张的措施案专家小组的报告，在近五十年内，专家小组或工作组对依据第23条第1款(b)项的投诉进行了实质性审议的案件只有8件，而且最终得到总协定的专家小组确认的非违反之诉只有4件。应该说这样的案件发生数量符合非违反之诉的作用与地位的，因为它本身就是为了填补“法律漏洞”（legal lap）而设置的，反对者们一开始担心它被滥用，几十年来并没有被滥用，专家小组的审理也并没有滥用权力以导致任何秩序的破坏和法律的混乱，反而总结出了一些有益的规则和经验 ，发展到今天，反对者们又认为非违反之诉的案件少，作用轻微，不如干脆取消掉。这恐怕是两个可笑的极端。当初反对的理由是担心被滥用，反对者也承认它的作用只是补充性的，辅助性的。到今天非违反之诉正常发展，他们似乎反而忘记了它只是一个补漏机制，应该发挥更大的作用而事与愿违，因此可以忽视它、取缔它。那么非违反之诉到底应该怎么样才能让反对者们感到满意呢？
非违反之诉的存在的作用不应该把它与违反之诉的作用相比较来考察，而应该好好衡量它存在的作用与假设不存在的损失，当然这种损失是以它不存在为前提的，这种损失是无法测评和量化的，只能在理论上进行猜想。另外，非违反之诉的功能也不仅仅在于它解决了多少实际案例，笔者认为它更大的功用应该是提供了一种补漏机制，一种及时调整和恢复失衡的协定利益的机制，以促成制度上的完善和利益上的平衡。至于它具体的功能，本文第一节有详细的论述。
因此，笔者看来，当初遭到各种反对是因为人们担心非违反之诉被滥用,制度上的弊病会损伤整个贸易体制，但实践证明，非违反之诉的存在并没有造成这种后果，而它的作用却是显见的。世界贸易组织的成功归功于WTO争端解决机制的高效和威信，争端解决机制必须能够妥善的保护协定利益，如果这种协定利益的打破或失衡不能通过争端解决机制得到恢复或救助，同样可能引起多边贸易体制的连锁反应造成不堪设想的后果。孰轻孰重，不辨自明。
二、 理论和实践都将日益膨胀的非违反之诉
几十年的实践和发展历程中，非违反之诉都被严格地限制在货物贸易和关税减让这一扇区里面，设计者当初的目的就是防止来之不易的关税减让水平被不直接违反条约文本的非关税措施所抵消，事实上，非违反之诉也是扮演着这样的角色。然而，从WTO的发展历程来看，原来的GATT实际上只是一个国际货物贸易组织。在贸易标的上仅限于货物贸易，而服务贸易、与贸易有关的投资措施和知识产权是排除在外的，在谈判的成果方面也只是出于保护诸方之间的关税减让，对市场准入、检验检疫、技术标准等并不涉及。但是，乌拉圭回合的谈判已经成功地将服务贸易、知识产权和投资措施成功地纳入到WTO的管辖之下，除了“金融”有其专门的国际组织（IMF）管领之外，其他国际经济交往的主要方面均在WTO的调整之下，如今的WTO实际已经迈入了向世界经济组织（WEO）转变的轨道。
在自由贸易谈判（FTNs）的推动下，世界贸易自由化朝着更广的范围和更深的层次不断推进是必然的趋势，虽然以前“西雅图阴云”和坎昆会议的挫折表明这种前进有时会遇到种种艰难险阻，但总的前进趋势是不容逆转的！虽然竞争政策、劳工标准、环境标准等议题暂时还无法达成共识，但毕竟它们已经走到了WTO的大门之前，成为多边贸易谈判的敏感的话题。就竞争政策而言，尽管绝大多数的WTO成员仍认为它是国内法的范畴，而不愿接受WTO的干预和指令，但如果竞争政策在各成员内部过于放任，它必然会损害到世界自由贸易环境，导致全球贸易政策的“无政府主义”，因此，不管WTO 在推动各国竞争政策逐渐统一的过程有多么艰难，它都必然会走向这个趋势，因为，WTO已使各国经济贸易利益紧紧联系在一起，更稳定、更自由、更高效的多边贸易体制对WTO成员来说才是更为重要的，成员方不大可能因为任何环节上的困境而放弃这一至高利益！
事实上，非违反之诉也已经开始引入到WTO的新领域了，服务贸易总协定第23条第3款就做出了规定，非违反之诉适用于服务贸易领域，这是自然而然的，也是合情合理的，因为WTO的范围之所以能不断地扩张，正是由于它的高效而稳定的发展，而这个高效而稳定的保障就是成功的WTO争端解决机制。而WTO 要在这些新扩张的领域里同样的成功，那么争端解决机制必须首先要在新的领域发挥它巨大的作用。当然这同样面临巨大的挑战，新的问题必须妥善解决，比如原来关税减让领域的“合理预期”原则能否适当的运用到服务贸易领域？如何找到确定服务贸易领域的非违反之诉成立的法律基础？这都是摆在理论界和专家组面前颇具挑战的难题，但总的趋势是显而易见的，理论上的非违反之诉和新领域的案例实践均将日益丰富、日益扩张。
三、非违反之诉扩张适用的可能性分析
服务贸易总协定第23条第3款的规定实际上是非违反之诉突破货物贸易关税减让的一个开始，是它向乌拉圭回合的新领域扩张的第一步，这一扩张在实践中不可避免地遇到种种难题。
首先，货物贸易的多边贸易谈判（MTNs）成果主要集中在关税减让上，而对服务贸易来说，关税对阻碍自由化的作用是较小的，相反服务贸易大门的打开主要是通过市场准入的谈判和国民待遇原则的实施来实现的，而相对关税减让和承诺来说，市场准入和国民待遇的实施要复杂得多，困难得多。那么专家组在评审货物贸易的非违反之诉案件所总结出来的一些有益的原则和经验是否能直接适用、类推适用或通过改造适用于新的领域呢？针对新的领域里的特殊情况能否总结出新的原则呢？
本文认为，“合理预期”概念虽然是专家组在审理货物贸易案件时总结的有效确立非违反之诉成立的原则，但是它并不具有鲜明的货物贸易特性，因为，一成员方在谈判时做出关税减让，会对对方的关税减让或承诺所能带来的贸易利益有一个“合理预期”，同样服务贸易领域只不过是市场准入代替了关税减让的作用，一成员作出市场准入让步时，同样是以对方相应市场或交叉市场 的开放和准入为条件的，也会对此产生合理预期，从非违反之诉的宗旨和出发点来说，二者并无实质性的差别，功能和作用也是极为相似的，因此，“合理预期”原则扩张适用到服务贸易，理论上是完全有可能的。将来进而对与贸易有关的投资措施和知识产权也可进行同样的尝试。当然，不可预料的是，这种“合理预期”的确认会比货物贸易领域的复杂些，困难一些，要妥善处理新领域里的特殊因素与非违反之诉的协调显然需要更多的努力。
其次，也有人对“独立式”的非违反之诉的增多表示忧虑，认为成员方在不能识别一成员方的具体措施的违法性的情况下可能径直选择“独立式”的非违反之诉寻求救济。另外，当一成员方面对一个复杂的和具有挑战性的法律问题的时候，对于一项具体措施的合理性，它可能尝试提起一个非违反之诉。这种忧虑不无道理，因为在服务贸易等新的领域，一方利益的实现依赖的是市场准入承诺和国民待遇原则，而不是关税减让，受害成员方可能更难辩明对方的措施具体违反了哪一条文。但是仔细分析,这种担心似乎又完全是多余的，因为有一点我们决不能忘记，同为非违反之诉案件恐怕非违反之诉的另一原则——举证责任倒置也会适用于新的领域的非违反之诉，可想而知，这种举证责任也会比货物贸易困难得多！货物贸易案件的发展实践表明，正是这种举证责任倒置的原则使得各成员方在选择非违反之诉时慎之又慎，看来非违反之诉的“门槛”低是指入口的门槛较低，其“出口”的门槛并不低，甚至比“违反之诉”要高得多！严格的举证责任必然会导致各成员方继承发扬货物贸易领域的谨慎，“独立式”的非违反之诉在扩张使以后案例激增的可能性并不大。
再次，就算各成员方保持应有的谨慎，但是如果认为己方的利益确实受到抵消或减损，而又无法找到“违反之诉”的依据或者说“违反之诉”的胜算太小，那么把“非违反之诉”作为“次优”选择的可能性还是存在的。就是说投诉成员方可能不顾举证责任多困难也会提出设立专家组的申请，这样就会导致非违反之诉案件剧增，虽然这些案件的胜算甚微！因此，也有学者担心过宽的管辖权可能使“非违反之诉的洪水淹没专家组”。这确实是一个现实的问题，但并不是没有办法的，如果设置相应的办法来提高投诉的门槛或者追究败诉的投诉方经济责任可能是使问题得到解决的办法，笔者认为可以对这类非违反之诉的诉方要求提供保证金的制度来迫使投诉方更加谨慎，这样有利于把初步调查的工作转移给潜在的投诉方。当然诸如此类的问题可能远不止这些，都需要到实践中才能得以发现，但是实践也总是创造出一些好的解决办法，给我们一些意外的惊喜。

1 赵维田 著 《世贸组织的法律制度》吉林人民出版社 2000年版 第439页。
2 See:E-U Petersman, Violation Complants and Non-Violation Complants in Public International Law, 34 German Yearbook of International Law (1991), PP175-200. 转引自余敏友 3左海聪 黄志雄 著 《WTO争端解决机制概论》上海人民出版社 2001年版P138注解一。
4 比如“预期利益”原则、据证责任原则等，不仅奠定了非违反之诉初步的的制度行基础对违反之诉同样有着启示作用。
5相应市场就是在同一领域，各方均进行减让或开放，一方的减让或开放以它方类似的减让或开放为对加和条件；交叉市场就是一方在一领域的减让或开放以另一方在另外一个或几个领域的减让或开放为对价或条件。


参考文献：
1．约翰•H•杰克逊【美】著《世界贸易体制》张乃根译 复旦大学出版社 2001年版
2．王贵国 著《世界贸易组织法》法律出版社 2003年版
3．葛志荣 著《的理解》中国农业出版社 2001年版
4．伯纳德•霍克曼、麦克尔•考斯泰基 著 刘平、洪晓东、许明德 译 《世界贸易组织的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》法律出版社 1999年版
5．International Economics，by Dominick Salvatore Prentice－Hall International，Inc.
6．赵维田 著 《世贸组织的法律制度》吉林人民出版社 2000年版
7．Thoms Cottier & Krista Nadakavukaran Schefer. Non-Violation Complaints in GATT/WTO Dispute Settlement System: Past. Present. And Future. In International Law and the GATT/WTO Dispute Settlement (Ernst-Ulrich Petersman ed 1997)


A Brief Discussion on Chronological Task and Trend of Non-violation Complaint in WTO DSU

Abstract: This article demonstrates both oppugn and systematic rationality of Non-violation complaint on the ground of a chronological evolvement perspective. Furthermore, it analyses new development of this system, and then argues the feasibility of a widen application of Non-violation complaint from triple perspectives.

Key words: Dispute Settlement, Non-violation complaint, widen application

定标应以投标价格作为主要考量

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年09月27日 09:07

　　
　　定标是政府采购项目开标后至授标之前的最后一道评定适格供应商的程序。按照国际惯例，政府采购货物、工程和服务，经过严格的招标、投标、开标程序后，在授予合同之前，应依照法定的授标条件和招标文件的要求，对所有供应商的投标文件进行评估，最终确定合格的供应商。

　　我国《招标投标法》规定的授标条件分别是“最低评标价法”和“综合评标方法”，从我国1980试点推行公共采购制度至今20多年的时间来看，由于计划经济的影响，采购主体对“综合评标方法”一直是情有独钟，这种方法长期在我国公共采购市场占主导地位。相反，尽管立法已经有明文规定，但采购主体通过“最低评标价法”确定中标供应商的则非常罕见。这种状态在我国《政府采购法》颁布三周年后的今天仍然没有任何改观。为此，本文在分析我国盛行的“综合评标方法”弊端的同时，介绍国际上公共采购的定标方法，并建议未来的立法应该将供应商的投标价格作为定标的主要考虑因素。

　　“综合评标方法”是导致我国公共采购领域腐败案件频发的主要根源之一。虽然，“综合评标方法”在国际上也是评定适格供应商的通行做法，但并不是首选的定标方法。该方法是指在最大限度地满足招标文件实质性要求前提下，按照招标文件中规定的各项因素进行综合评审后，以评标总得分最高的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。其评分的主要因素是：价格、技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度，以及相应的比重或者权值等。这种方法除了价格这一客观因素，其它的标准均受制于个人的主观判断。因此，供应商报价低并不一定能中标，报价高反而能够中标。这对于价廉物美的供应商和公共资金的享有者是非常不公平的。实践中，通过“综合评标方法”评定供应商，几乎都是千篇一律高报价胜出。例如，2004年10月，总投资114亿元的国家公共卫生医疗救治体系的政府采购项目，其中的血气分析仪300台通过公开招标的方式进行采购，北京现代沃尔经贸有限责任公司每台的投标价格为56800元，广东开元医疗设备有限公司的投标价格为每台8万元，后者高出前者的价格差是23200元，前者报价低落标了，后者高却轻而易举地中标了。当然，中标供应商并不享有这里的每台差价款总计696万元（23200元×300台）的权力租金，这巨额差价款项分别为设租人和寻租人所瓜分。

　　由于我国公共采购市场的招标代理制度和专家评审制度存在着严重缺陷，采用“综合评标方法”获取货物、工程和服务，并不能降低公共财政资金的支出。因此，笔者认为，应该限制“综合评标方法”的泛滥适用。需要指出的是，我国的政府采购法并没有规定综合评标方法，但财政部出台的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》明确将这种方法作为定标方法之一。

　　“最低投标价法”应该作为定标方法之一。这种方法是以投标价格最低来确定最具有竞争力的供应商，从而彻底排除了任何主观因素的影响和人为因素的干扰。但这种方法不同于我国招标投标法所规定的“最低评标价法”，是我国立法一直所排斥的做法，但却为大多数国家的公共采购市场定标的首选方法。例如，法国、意大利、比利时等国家的公共采购法规定，公共采购合同授予的标准为最低报价的供应商。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》规定，中选的投标应为：投标价格最低的投标。ＷＴＯ《政府采购协议》规定，合同授予的标准之一是最低投标价法：“如一实体收到一项比所提交的其他投标书条件异常低的投标书，则该实体可询问该投标人，以保证该投标人能够遵守参加的条件并能够履行合同条款。除非一实体为了公众利益而决定不签发合同，否则该实体应将合同授予已被确定完全有能力执行合同的投标人，且其投标书无论对于国内产品或服务，还是对于其他参加方的产品或服务，均为价格最低的投标书。”笔者认为，“最低投标价法”能够使供应商投标时就清楚地明白自己是否能够中标，定标后也能够知道自己为什么会失败。我国现行法律禁止使用“最低投标价法”的观点是，万一供应商履行不了合同，将给国家和公共利益带来损失。根据国际规则，投标价格异常低尤其是低于成本的情况下，只要供应商能够说明原因并提供担保，照样可以授予合同。总之，“最低投标价法”客观、透明，排除了任何暗箱操作的可能性，能够实实在在、有效地节约公共资金，是值得提倡的定标方法。

　　“最低评标价法”应明确纳入政府采购法中。与综合评标方法一样，我国的政府采购法同样也没有明确规定最低评标价法。早在五年前，我国的《招标投标法》就将最低评标价法作为定标方法之一。然而实践中，这种方法极少采用。究其原因，无非是客观性太强，使采购人或招标代理机构难以操控投标结果。而综合评标方法的分数基本上是属于主观评分，且全部专家小组成员均由自己选聘，可以百分百地控制中标结果。相反，“最低评标价法”则是以价格为主要因素确定中标候选供应商的评标方法，即在全部满足招标文件实质性要求前提下，依据统一的价格要素评定最低报价，以提出最低报价的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。这种方法除了考虑供应商的报价因素外，还须明确定标的其他事项，如运费、交货期、运营成本、货物的性能、零配件和售后服务的可能性、付款条件、企业信誉、业绩、安全和环境效益、技术培训等等。这种方法与最低投标价法所不同的是还须考虑一些与报价相关的因素，但两者都是以投标价格作为定标的主要尺度。相对而言，“最低评标价法”更加科学、完善，因而也是国际上通行的做法。

　　综上所述，“综合评标方法”由于夹杂太多的主观因素，存在太大的“权力寻租”机会，难以避免采购主体和评审专家的倾向性，同时也加大了评审专家的成本。应该通过立法设定更多的条件，限制采购主体采用“综合评标方法”。（20）

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）