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市人民政府办公室关于转发湖北省基层应急救援实施办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:10:47  浏览:8123   来源:法律资料网
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市人民政府办公室关于转发湖北省基层应急救援实施办法(试行)的通知

湖北省鄂州市人民政府办公室


市人民政府办公室关于转发湖北省基层应急救援实施办法(试行)的通知

鄂州政办发〔2011〕16号


各区人民政府、开发区管委会,各街道办事处,市政府各部门:
  现将《湖北省基层应急救援实施办法(试行)》转发你们,请结合实际,认真贯彻落实。


                     二〇一一年三月二十二日


    湖北省基层应急救援实施办法(试行)
  第一章 总 则
  第一条 为了保证基层应急救援工作有效实施,控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,保护人民生命财产安全,根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国消防法》等法律法规规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称应急救援,是指由政府组织、社会应急救援力量参加,针对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件实施的紧急救援处置行动。
  第三条 各市、州、县人民政府应结合实际,建立“统一领导、属地为主,分级响应、分类处置,规范应对、高效运行”的工作机制,提升应急救援能力。
  第四条 各市、州、县人民政府应依托119通信指挥系统或整合现有资源,建立具备信息接报、调度指挥、辅助决策、资源共享等功能的应急救援指挥中心。

  第二章 应急救援准备
  第五条 各市、州、县人民政府应结合本地区突发事件特点,加强应急队伍建设,建立健全应急救援预案,经常性地组织开展应急救援训练和演练,做好应急救援的准备工作。
  第六条 坚持“政府主导、部门联动,重点突破、整体推进”的总体要求,加快建立综合应急救援队伍、专业应急救援队伍、应急志愿者队伍和应急管理专家队伍。
  综合应急救援队伍依托公安消防队伍组建。综合应急救援队伍的执勤人员按照辖区人口的万分之一配置,且不少于45人。执勤人员不足的,应采用事业编制人员或招聘公益性岗位、合同制人员予以补充,采用招聘合同制人员的,应当将合同制人员的工资、福利等经费纳入同级财政预算。
  专业应急救援队伍依托政府相关职能部门和单位专业技术力量组建。专业应急救援队伍的执勤人员应按照本部门或本行业有关标准和要求配备,保证有分管领导、有稳定队员、有基本装备、有保障经费、有应急能力。
  应急志愿者队伍依托共青团、红十字会、社区服务中心等社会团体和组织组建。应急志愿者队伍应接受当地政府应急管理部门的管理和培训,提高应急志愿服务能力。
  应急管理专家队伍依托当地有关方面科技专业人员、技术人员等组建。应建立健全相关工作制度,明确工作职责,加强动态管理。
  第七条 综合应急救援队伍主要承担以抢救人员生命为主的地震等自然灾害,火灾、建筑施工事故、道路交通事故、空难等事故灾难,恐怖袭击、群众遇险等社会安全事件的应急救援任务;协助有关专业应急救援队伍做好水旱灾害、气象灾害、地质灾害、森林火灾、生物灾害、矿山事故、危险化学品事故、水上事故、环境污染、核与辐射事故和突发公共卫生事件等突发事件的应急救援工作。
  第八条 专业应急救援队伍主要承担本行业、本专业领域突发事件的应急救援任务;在综合应急救援行动中应履行各自职责,发挥专业优势,协助其他应急救援队伍完成救援任务。
  第九条 应急志愿者队伍主要承担应急救援辅助任务,协助应急救援队伍开展救援、救护和善后处置工作,积极开展应急救援科普知识宣传。
  第十条 应急管理专家队伍平时加强应急管理理论研究、科技攻关和宣传培训工作,在突发事件处置中应深入一线掌握现场情况,评估危害程度,预判突发事件发展趋势,为救援行动提供技术支撑。
  第十一条 各市、州、县人民政府应建立与当地驻军、民兵和预备役部队的应急联动机制,根据需要协调参与应急救援工作。
  第十二条 各级各类应急队伍应根据职责任务需要,制定应急救援行动方案,并做好日常训练和实战演练工作,每年至少组织开展一次联合演练,确保发生突发事件时能够及时出动、有效处置。
  第十三条 综合应急救援队伍应严格落实24小时值班备勤制度,专业应急救援队伍应根据自身任务特点完善值班执勤制度,明确快速集结措施,确保联络畅通、响应及时。
  第十四条 建立灾情研判机制,定期进行重大危险源调查评估,开展应急救援工作交流与合作。
综合应急救援队伍应熟悉掌握辖区重大危险源、危险区域基本情况及常见灾害事故处置对策;专业应急救援队伍应根据本部门、本行业领域有关规定要求,掌握相关情况。

  第三章 应急救援行动
  第十五条 各市、州、县人民政府应当成立应急救援总指挥部,由政府主要领导担任总指挥长,统一指挥应急救援行动。
根据工作分工,成立相应的应急救援专业指挥部,由政府分管领导担任指挥长,负责专业应急救援行动的组织指挥。
  第十六条 各市、州、县人民政府及有关部门应建立各类突发事件预警联动机制、救援工作分配机制和救援现场工作机制,形成统一指挥、协同作战、分工负责、运转高效的应急救援联动机制。
  第十七条 按照属地管理为主的原则,建立应急救援分级响应制度。应急救援响应分四个等级,一级为最高级别。
  (一)当发生一般突发事件,需调集一支应急队伍及相关专业力量参与处置时,启动四级响应,由参加救援的应急队伍指挥员负责现场组织指挥。
  (二)当发生一般或较大突发事件,需调集多支应急队伍参与处置时,启动三级响应,由应急救援专业指挥部指挥长负责组织协调,必要时到现场指挥救援,或授权参与救援的应急队伍指挥员负责现场指挥。
  (三)当发生较大或重大突发事件,超出本地救援能力,或事件跨区域、影响其它地区,需调集主要应急队伍参与处置时,启动二级响应,应急救援总指挥部总指挥长到现场负责组织指挥,必要时请求上级政府支持。省有关部门及时派出应急救援专家到现场指导。
  (四)当发生重大或特别重大突发事件,超出本地救援能力,或事件跨区域、影响其它地区,需省级应急队伍紧急支援时,启动一级响应,应急救援总指挥部总指挥长在现场组织指挥先期处置的同时,及时报请省政府支持。省政府及时调派应急救援力量支持,必要时报请国务院支持。
  应急救援响应等级由应急救援指挥中心视情研判,三级以上响应按程序报县级以上人民政府批准启动。
  第十八条 遇到下列情况,综合应急救援队伍、专业应急救援队伍必须立即集结出动:
  (一)接到报警或应急救援指挥中心出动命令时;
  (二)接到上级主管部门出动命令时;
  (三)其他需要立即出动的情况。
  第十九条 参加应急救援的队伍出动时,应明确标识,携带必要的装备器材,迅速赶赴事发地实施救援。
  第二十条 应急救援队到达现场后,应向总指挥部或现场指挥员报告,领受任务,遵循应急救援行动规则,科学、安全、高效、有序地实施应急救援行动。
  第二十一条 应急救援行动结束后,应急救援队伍应及时向应急救援指挥中心报告情况,清点人员和装备,清理移交现场,有序返回驻地,恢复值班执勤。
  第二十二条 建立统一的新闻发布制度,由事发地政府会同新闻管理部门,及时、准确、客观地发布应急救援信息,正确引导舆论。应急救援队伍及其队员不得擅自接受新闻采访,防止口径不一引发不实炒作。
  第二十三条 建立应急救援“每战必评”制度,参加应急救援行动的队伍在任务完成后,应实事求是地对应急出动、组织指挥、救援行动、联动协同、作战保障、现场纪律、战斗作风与完成任务情况进行评估分析,总结经验教训,提出改进措施。

  第四章 应急救援保障
  第二十四条 各市、州、县人民政府应将应急救援建设、运行等经费纳入本级财政预算,专款专用。
  第二十五条 各市、州、县人民政府及相关部门应根据相关标准和应急救援需要,为应急救援队伍配备必要的车辆、器材、物资、设施、设备及个人防护、携行等装备,并根据发展需要及时更新升级。
  第二十六条 建立应急救援装备、物资储备和紧急调拨、运送制度。应急救援装备、物资使用消耗后,应及时予以补充。
  第二十七条 建立应急救援征用机制,按照提前统筹、依法征用、均衡负担、合理补偿的原则,与有关个人、企业及社会单位签订救援物资、装备、设施、场地等应急征用协议。
  第二十八条 应急救援车(艇)执行应急救援任务时,收费公路、桥梁免收车辆通行费。公安、交通管理部门应视情做好交通疏通,保证快速通行。
  第二十九条 应急救援队伍所在单位应为应急救援人员购买人身意外伤害保险,按照有关规定发放高风险补贴。
应急救援人员参加训练、演练、救援行动发生伤亡,依照有关规定进行医疗救治、伤残评定,并给予经济补偿或抚恤。
  第三十条 鼓励公民、社会单位和其他组织为应急救援提供物资、资金等捐助。

  第五章 考核与奖惩
  第三十一条 各市、州、县人民政府应将应急救援工作纳入政府工作目标考核内容,定期组织考评。
  第三十二条 建立并落实应急救援工作表彰奖励机制,对在应急救援工作中表现突出、成绩显著的单位和个人,按照有关规定给予表彰和奖励。
  第三十三条 建立并落实应急救援工作责任追究制度,对应急救援工作中失职、渎职,造成严重后果或社会影响的,依照相关规定追究责任。

  第六章 附 则
  第三十四条 本办法适用于各市、州、县应急救援工作。各市、州、县人民政府应结合实际,制定具体的实施细则。
  第三十五条 本办法自印发之日起试行。




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  “框架权”是德国侵权法中一类非常特殊的“权利”,它有诸多与传统权利迥异的特征。该概念在德国学者中也存在争议,梅迪库斯(Medicus)评论道:“菲肯切尔提出的、现在已经普遍采用的‘框架权’称谓也是合适的(但也有持疑义者,见拉伦茨-卡纳里斯:《债法分论》,Ⅱ2§80Ⅲ2)。”[1]特殊性说明“框架权”概念有其独特的特征,并能解决或解释特殊的问题;争议性说明有人尚不完全赞同这种解决方式。事实上,“框架权”的概念、功能及纷争中,蕴含着德国侵权法的现代发展及诸多重要理论争议;该概念的理解,对我们理解德国侵权法的发展及其中蕴含的问题多有裨益。
“框架权”概念的研讨,对我们自己的法律建构也是有益的。一个直接的例子,一般人格权是当下理论和立法热点之一,关于其性质和存废,存在诸多争论。[2]而在德国法上,“框架权”是“一般人格权”概念存在的理论上的正当性根基;“框架权”理论中,包含了一般人格权的几乎全部理论要素。透彻理解了“框架权”,也就为我们正确理解德国法背景下的“一般人格权”奠定了基础,从而有益于我们在一般人格权的理论建构和立法中,作出更准确的判断。
框架权既有益于我们认识他人,亦有益于我们反思自己;然而对此问题,国内却缺乏深入的研究。虽然有学者在研究“一般人格权”问题时提到此概念,[3]但至今几乎没有以此为题进行专门研究的期刊论文。[4]故本文拟对“框架权”进行一个探讨。
本文将以下述次序展开:首先,框架权的特征性何在?它究竟是权利还是一个一般条款;其次,“框架权”能够解决或解释什么问题?又会引发什么新的问题?最后进行反思,我们是否一定要利用框架权,才能解决该概念所欲解决的问题?以及由此对我们的启示。

一、框架权的性质——权利抑或一般条款?
“框架权”这一概念最早是由菲肯切尔(Fickencher)教授提出的,他对框架权有如下描述:“有一些法律地位,它们被归属于确定主体的权利范围,但却并不像前述绝对权具有确定易辨的清晰性,而是显示出某种模糊性。虽然客观法赋予了它们明确的地位,但它们并不能原则上排除他人的一切侵害。人们可以将这些法律地位称为框架权,从而与那些绝对受保护的法益相区分(‘框架权’概念在本书1965年第1版中就被提出了,且甫一出现就获得了赞同)。因此侵害框架权的侵权行为有如下共同特征,即对框架权侵害之本身,并不能‘征引’出行为的违法性,违法性须通过利益衡量(施瓦茨:‘全面的法益和利益衡量’)才能获得。存在违法妨害时,亦得提起不作为之诉。若该侵害是可允许的,则依事实要件不构成侵权行为。人们区分了两种框架权:其一为企业权(das Recht am Un-ternehmen),其二为一般人格权。两者都是第823条第1款上的‘其他权利’。”[5]
菲肯切尔教授是“框架权”概念的首创者,其他人对框架权的叙述,都是在菲肯切尔教授论述基础上的继续阐发。由上引可知“框架权”具有如下三个重要特点:
第一,框架权并不是清晰确定的,而是具有某种模糊性。换言之,框架权并不具有确定的内容和清晰的边界,比如,一般人格权这个概念中包含了什么内容?很难从正面说清。“一般人格权的保护范围中收容了什么生活条件,不仅无法用一个统一的公式来表达,甚至连设立一个可供归纳之用的公式都不可能。”[6]虽难以说清但又不得不说,于是难免人言人殊。如拉伦茨(Larenz)、卡纳里斯(Canaris)认为,一般人格权的内容包括:(1)免受歪曲和不实描述的保护;(2)免受贬低的保护;(3)免受经济利用的保护;(4)个人领域免受侵入的保护;(5)个人意见及真实信息免受传播的保护;(6)决定自由免受妨害的保护。[7]梅迪库斯(Medicus)、劳伦茨(Lorenz)认为,一般人格权的保护范围包括:(1)个人名誉的保护;(2)免于在公众中形成错误形象;(3)隐私免受侵入。[8]菲肯切尔认为,一般人格权的保护范围包括:(1)侵入个人领域;(2)对个人领域情况的泄露;(3)歪曲他人现在或以往的形象。[9]以上德国学者的观点是从不同角度、以不同的区分方法,阐述一般人格权这一领域究竟包括了什么的一些认识,但他们绝未期望能够把其内容穷尽地、清晰地描绘出来,他们只是尽量想让一般人格权中的某些侧面具有一定的确定性,从而有利于认识和适用而已。营业权也是典型的模糊化的“权利”,它的实质是对过错造成企业经营损失提供一般的保护,正如梅迪库斯、劳伦茨所说,对于营业权,“重要的不在于企业的存在,而在于企业的动态运营,从而获得营业额和利润。”[10]可以想见,“企业的动态运营”、“营业额”、“利润”这些表述都是非常模糊的,而且是变动不居的。何种行为属于具有违法性地造成前述利益的损害,并应产生责任?也无法一概清晰地说明。总之,框架权——具体而言,一般人格权和营业权——都并非内容清晰确定的权利,而是具有模糊性。
第二,框架权侵害必须经过利益衡量才能确定违法性,才能决定保护。原因在于,框架权总是时时刻刻与其他正当利益相冲突。如一般人格权——尤其是其中的名誉、隐私部分——总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突;营业权总是与自由竞争相冲突。以上正当利益冲突的常态化和复杂性,使得立法者无法在事先对这些冲突予以类型化地模式处理,只能将这些利益冲突下的保护取舍之权交予法官,由法官在个案中进行利益衡量,综合一切情事判断,决定何者更值得保护。社会关系领域中,就是有一些部分,其利益冲突程度和关系复杂性,超出了人的预判能力。法律要么不把这些领域纳入调整范围内,如此还可保持立法者对法官的控制;若要把这些领域纳入其调整范围,就只能把做实质判断的权力交给法官,由法官事后地、个案地—而非由立法者事先地、一般地—处理这些问题。框架权就是随着社会的发展,法律调整深度及于这些复杂领域的一个结果,于是,此领域中法官的利益衡量也就成为必然。
第三,框架权具有对传统权利的补充功能,是一种兜底保护的手段。框架权的射程广泛而模糊,当框架权与法律已明文规定的权利给人竞合之感时,应当如何适用?显然应当优先适用已明文规定的其他权利,当其他权利力有不及之时,再考虑适用框架权。德国联邦最高法院认为,具体人格权“是一般人格权的一个片断,一个特别表现形式。”[11]那么,当一个人格保护案件落在具体人格权范围内,当然须优先适用特别规定;缺乏特别规定之时,方有一般规定——即一般人格权之适用。营业权也是如此。《德国民法典》中本来就存在一些从若干侧面对企业经营进行保护的规定,如第823条第1款可对企业主的所有权和占有提供保护,第824条可对商业信用提供保护,及《反不正当竞争法》第9、10条和第3条以下可对抗不正当竞争,《反限制竞争法》第33条可对抗确定的竞争限制,《德国民法典》第823条第2款更可转介更多保护性法规进入侵权法,引发赔偿责任。但一般性地保护企业经营的规定,尚付阙如。营业权就是这样一个一般性的保护规定。但同时,营业权仅为一个兜底条款,只有在其他保护性规定无法对个案妥当调整时,才应予以适用。[12]
正是从以上特征中,我们可以看出,所谓“框架权”与侵权法上的传统权利是有重大差异的。首先,侵权法上的权利应当具有确定的内容和清晰的边界,这一点被德国学者称为“归属效能”。拉伦茨、卡纳里斯认为:“归属效能和排除效能是侵权保护的最佳基础。当权利或利益的主体基于法律规定可以对这些权利和利益进行任意处分时,这就意味着法秩序为他提供了一个固定而明确的保护范围,并在该范围内保护他不受第三人之侵害。”[13]归属效能即意味着一项权利须将某项确定的利益内容归属于特定主体,从而保证确定情况下、确定范围内,特定主体可取得相对于其他主体的法律优先。其次,正是由于法律已经通过设立权利的方式,将确定利益归属于特定主体,故当其他主体侵害此已被归属的利益内容时,法秩序即被破坏,由此产生了违法性。易言之,在权利侵害问题上,法官只能检验是否存在立法者事先设立的违法性阻却事由;若无此等事由,法官必须认定存在违法性,而无权继续进行利益衡量。此即所谓侵害权利直接“征引”出违法性的理论。[14]
反观“框架权”,它是不具有确定的内容和清晰的边界的,其内在究竟包括了什么,具有模糊性;由此就导致框架权不可能为其他主体设立明确的警戒线,他人何时何种行为构成违法侵害,只能由法官在个案中利益衡量确定,而非由侵害直接“征引”。因此,立法者是无法通过设立一种“框架权”,来事先确立一种确定法秩序的;这种所谓“权利”所表达出来的意义,仅仅是对于以往被忽视的某个领域,法律现在可以介入或者说法官现在可以考虑对受损者提供保护,至于怎样介入和如何考虑保护,则完全靠法官自己做判断。
框架权名为权利,实与权利迥然有异;与之相近的,恰恰是一般条款。众所周知,一般条款都是概括抽象的,而不可能内容确定具体,否则就违反了其“以具有一般意义的表述容纳尽可能多的事实要件”[15]的本意;如“诚实信用”、“公序良俗”、“公平”等典型的一般条款,莫不如此。在功能上,有学者在讨论诚实信用原则时指出,“诚实信用原则的实质在授予法院以自由裁量权”,“这种模糊规定或不确定规定,导源于这样的事实:立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况,不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者,以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。”[16]同时,在法律适用上,具体规定优先于一般条款,“当有具体规定时不适用该具体规定而适用诚信原则,法解释学上称为‘向一般条款的逃避’,应予禁止。”[17]故一般条款仅对具体规定起补充作用。
内容并非具体确定、须法官在利益衡量前提下进行自由裁量、对具体规定起补充作用,框架权的这三个特征,与典型的、传统意义上的权利个个相悖,却与一般条款的特征个个相合。事实上,这种抽象概括、由法官进行衡量和判断、补具体规定之不足的制度,只能是一般条款,无论它叫什么名称。

二、“框架权”的功能及困惑
(一)“框架权”概念的功能
德国学者为什么要提出一个“框架权”概念?该概念是用来解决什么问题的?要明了这一点,必须首先明了德国侵权法——尤其是其民法典第823条第1款的基本结构。
为求与法典创制时的经济自由主义相适应,《德国民法典》立法者排除了法国式的、以一个过错责任条款对一切权利利益进行概括保护的做法,认为这样会导致过多的侵权责任,从而限制人们的行为自由。[18]于是,《德国民法典》立法者仅把一些典型、成熟、最值得保护的客体遴选出来,用第823条第1款的过错责任对其提供“无隙”保护;其他客体则须另行寻找保护依据。这些被遴选出来的保护客体有六项,即“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”。这里的关键在于何为“其他权利”?“该概念单纯从语言上说是非常模糊和宽泛的,但它实际上需要限缩解释……因为如果人们把一切受法律保护的利益都作为‘其他权利’来理解,则(其他权利)与生命、健康和所有权这些已被命名的法益和权利的相似性就会丧失,进而在事实上沦为那个‘大的’概括条款(指法国一般侵权行为条款模式,笔者注),这与民法典第823条以下的体系是不相容的。”[19]
于是,德国学者对“其他权利”提出了“归属效能”、“排除效能”、“社会典型公开性”三项判断标准;也即一项保护客体必须具备清晰确定的利益内容、必须能够排除一切他人之非法干涉、必须能够让社会一般主体有识别保护客体的一般可能性。[20]德国通说认为满足以上标准的其他权利包括限制物权、期待权、先占权、占有、无形财产权等。[21]不能满足以上标准的,便仅为一项利益—德国学者更习惯称之为“纯粹财产”,仅能在第823条第2款“违反保护他人的法规”或第826条“故意违反善良风俗加损害于他人”中,寻找保护依据。
然而,以上法律结构毕竟是与行为自由优先相适应的,随着现代侵权法价值取向转移为损害填补优先,前述限制侵权赔偿请求权的法律结构很快就被冲破了。新生制度的典型就是前文所述的一般人格权和营业权。
一般人格权和营业权,既非立法者有意而为的制度设计,也非学者的法教义学的推演,而是法官面对实践压力“逼不得已的创新”。在损害填补优先的背景下审视1900年生效的德国侵权制度,会发现其中存在保护客体上的重大遗漏。主要包括:其一,缺乏对几种明文规定之外的人格利益的概括保护;其二,缺乏对一些特定行为之外的损害企业经营的概括保护。二战之后的德国法官,在侵权法的价值变迁和社会高涨的保护需求的背景下,在个案中面对这些遗漏的时候,他们其实是没有选择的,只能提供保护。可问题在于——没有裁判依据。难道等待立法修改吗?个案中的法官可等不及,于是办法只有一个——自己创造裁判依据,并依之进行判决。于是就诞生了所谓“一般人格权”和“营业权”。法官称这两项权利属于第823条第1款上的“其他权利”,于是便可以方便地发动过错责任,为受害人提供保护。如此一来,法官不仅有了新的裁判依据,而且减弱了相关利益的保护要件,从而减轻了自己的论证义务。换言之,法官不仅有了新工具,而且新工具还很方便顺手。
法官只须对个案妥当性负责,不须对法律体系的整体解释负责;结果“一般人格权”与“营业权”两个工具越用越顺手,判例越积越多。但这却苦了学者。学者是必须对法律整体自洽性提供解释的。在一路高歌猛进的法官背后,学者颇有些无奈地为前者收拾理论和体系上的残局;对那些已无法解释的事物继续提供解释。
这种解释是什么?这就是“框架权”的由来。德国学者——首先是菲肯切尔教授——提出了一种新型权利,此种权利并无确定的边界,只是指示出一个范围(框架),可以考虑保护的客体就在这个范围内,但具体在哪里,我们事先并不知道;只有事后在个案中,法官依一切情事进行利益衡量之后,才知道是否应当对其提供保护。借助这个概念,来弥补传统权利规定之不足,而“一般人格权”和“营业权”,正是“框架权”的两个典型。由此,没有确定的内容、缺乏清晰的边界、必须经法官利益衡量、对具体规定的补充作用,所有这些悖于传统权利之处,反倒成了新型权利的特征。于是,“一般人格权”与“营业权”的悖理之感有所减少,理论上的依据感有所增加。本来“一般人格权”与“营业权”都是漂浮在空中,无根无据的事物,有了“框架权”,便为它们下方垫了一个基座,变得似乎有所凭据了。这就是“框架权”—一种学理为了应对实践发展的解释性理论——的功能。
(二)“框架权”理论带来的困惑
“框架权”理论一定程度上减弱了“一般人格权”和“营业权”的突兀感,为后者提供了一定的正当性。但仍留有诸多困惑,以下分三点述之。
第一,权利与一般条款的混淆。权利是权利,一般条款是一般条款,两者本来界线是清楚的。而现在,实为一般条款的事物也被赋予了权利之名,那么,什么是权利?这个问题就变得很难回答了。事实上,权利意味着社会关系调整上的一种立法者主导,立法者依靠设立权利而事先确定了构成要件、法律效果、行为模式,借以实现对法官和社会关系的控制;一般条款意味着社会关系调整上的一种司法者主导,立法者承认自己在某些情况下力有不及之处,因此把这些情况下做实质判断的权力交给了法官。而现在,一般条款也成了权利,前述两者区分及其区分带来的不同机能,就难再成立了。
第二,法官群体的自我授权。民法中不是不可以有一般条款,而是必须有。但问题是,一般条款应当是立法者设立的,是立法者对司法者的“空白委任状”和宽泛自由裁量权的授予。而在框架权理论之下,是司法者自己在创设一般条款,是自己对自己进行委任和授权。当然,即使在大陆法系中,立法者也不可能实现对司法者的完全控制,后者一定会有一定程度的自由裁量权,但都未达到框架权理论展示给我们的,法官自己对自己进行“空白委任”的程度。
第三,“三个小概括条款”的危险处境。德国一般侵权行为条款虽然自称为“三个小概括条款”,其实其核心规范——第823条第1款并非概括条款。因为原本该款上的所有权利都具有权利特征,都有明确的构成要件和法律效果,换言之,第823条第1款是建立了确定行为模式的完全性法条。而现在,框架权成了第823条第1款上的权利,这些实为一般条款的事物吸收能力极强,几乎所有未被明文列举的人格利益都可以成为“一般人格权”,与企业经营相关的纯粹财产利益可以成为“营业权”,这就使得以保护利益为目的的另两个“小概括条款”——第823条第2款、第826条的适用范围大大缩减。于是,第823条第1款这个本来不打算成为一般条款的完全性法条,现在也几乎成了一个可以对权利和利益提供概括保护的一般条款,从而向法国模式大步靠拢。德国式“三个小概括条款”的模式,面临坍塌的危险。
框架权在本质上只是一个解释工具。当实践中出现了一些新概念无法解释时,德国学者创造了另外一个新概念去解释前者,如此而已。但仍然留有诸多难以克服的困惑。当然,本质上说,这些困惑并非框架权理论造成的,而是框架权理论的原材料——“一般人格权”和“营业权”本身就有的。框架权只是总结了“一般人格权”和“营业权”的共同特征,提出一个新名词而已,至于原有的矛盾,无论学者以何种方式言说,它们总是存在,无法消弥。质言之,框架权理论只是使本来无可解释的东西,变得“似乎”可以“有所”解释,更无其他。

三、不依赖框架权解决其所针对问题的尝试
框架权所解决的问题,不用框架权是否就不能解决呢?
首先,就框架权这个概念本身来说,它只是一个解释性理论。没有它,只不过会让既有的理论体系上的裂痕不加粉饰地、更清晰地展现于大家面前,而对实践是没有影响的。
但是,仅仅不使用“框架权”这个概念,只要其实质内容——一般人格权和营业权——还在,前述问题就不会消失。当然,扩大侵权法对人格利益和财产利益的保护范围,这乃是大势所趋,不可违抗。但问题是,是否不依靠这两个概念,我们就无法达到目的呢?
德国学者对此已有相当的讨论。在讨论“一般人格权作为‘框架权’和一般条款的资格之可疑性”问题上,拉伦茨、卡纳里斯认为:“有一种常见观点,即认为一般人格权不过是一个“框架权”和一个(伪装的)一般条款。尽管这里确有正确之处,但这种所谓资格在当今的发展情况下还是放弃为好。如前所述,由于一般人格权能够划分为比较清楚的转述为保护范围的一个系列,这些保护范围中的一部分具有精确的结构,从而可以依构成要件直接征引出违法性,另一部分保护范围至少也能具体化到常常只要很少的几条判断标准就足够将其确定……因此,法学在固化一般人格权的构成要件上付出的努力,恐怕应当是非常重要的……通过要件化的精确描述,人们或许可以尝试将‘一般’人格权逐渐浓缩为个别的‘具体’人格权。”[22]拉伦茨、卡纳里斯认为将一般人格权作为“框架权”或“一般条款”来认识不妥当,这并非一个纯粹从学理出发的观点,而是从实践出发提出的希望。因为,若仅将一般人格权认定为“框架权”或“一般条款”,等于肯定了其中包含的过大不确定性的合理性,并不再考虑进步,这是不妥当的。学者应当把一般人格权向精确的要件化方向努力,并不断建构出真正的“具体人格权”来覆盖一般人格权中主要的、成熟的领域。
拉伦茨、卡纳里斯对“营业权”概念也有堪称激烈的批评。“事实上营业权不仅缺乏社会典型公开性,而且缺乏归属效能和排除效能。”因此“营业权”并非权利,其实质为“以纯粹财产保护为目的的、未立法化的行为规范的源头”。结合实践中的案例类型,拉伦茨、卡纳里斯认为没有必要再设立一项“营业权”,而是应当回到民法典确立的模式,即通过第826条实现对这些利益的保护。[23]
以上说明,德国主流学者对司法实践中产生的这些有名无实的“权利”,也有许多批评。当然,这并不意味着逸出已规定权利之外的人格利益和财产利益不值得保护;这只意味着,德国学者认为仍然能够找到—或至少应当去探求—更有确定性的保护方法。法官仅为自己裁判之便自行采取的这些手段,并非当然具有不容质疑的合理性,也非解决问题的必须或惟一。
中国有没有必要接受“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些概念呢?首先,我们已经认识到,这些概念本身并不代表客观真理,也不代表什么法律发展的必然趋势。它们只是特定法典(《德国民法典》)、特定法律结构(“三个小概括条款”)下特定法律问题——缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款——的一个可选择的解决方法(也不是惟一的解决方法)。我们并非一定要接受这些概念,更非不接受就不进步,就不符合世界潮流。惟一能决定我们是否接受这些概念的,是我们是否也有同样的问题。
我国是否也缺乏人格利益和企业经济利益保护的一般条款?答案显然是否定的。因为我国侵权法在一般侵权行为条款上,采纳的是法国模式。我国《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”该条不区分权利与利益,以过错责任对权利和利益提供概括保护。而无论是法律未明文规定的人格利益,还是与企业经营有关的财产利益,都可以包含在“民事权益”这个宽泛得无法再宽泛的框架内。换言之,《侵权责任法》第6条第1款就是我国各种权利外利益兜底保护的一般条款,可以为各类利益提供请求权基础。我们已经有了一个一般条款了,在该一般条款射程范围内,我们不需要再设立其他重叠的一般条款。

四、结论
框架权并非权利,其实质是一般条款。框架权是在德国司法实践创造了“一般人格权”、“营业权”这些有名无实的“权利”之后,为对这些所谓“权利”造成的理论裂痕有所弥补,而提出的一个解释性概念。但其效果充其量也只是有所弥补而已;理论裂痕是仍在的,不会因一个解释性概念的提出而消失。
框架权的内容——“一般人格权”和“营业权”,是为了解决特定法典、特定侵权法结构下的特定问题——德国侵权法缺乏人格利益和与企业经济利益保护的一般条款,而由司法创设的一个解决手段和裁判工具,并不代表客观真理或必然趋势。由于我国《侵权责任法》中已经有了对权利外利益提供概括保护的一般条款,因此从请求权基础和裁判需要角度,我们并不需要“框架权”、“一般人格权”、“营业权”这些一般条款性质的概念。



注释:
本文系教育部人文社会科学青年项目(项目号:09YJC820116)的阶段性成果。本文是受德国洪堡基金会“德国总理奖学金”(Bundeskanzler-Stipendium)项目资助,在德国访学期间完成的,在此向洪堡基金会致谢。

上海市禁止和限制使用粘土砖管理暂行办法

上海市人民政府


上海市禁止和限制使用粘土砖管理暂行办法
(上海市人民政府令〈第90号〉)


《上海市禁止和限制使用粘土砖管理暂行办法》已经2000年10月8日市政府第75次常务会议通过,现予发布,自2001年1月1日起施行。


市长:徐匡迪
二○○○年十月十二日

第一条 (目的和依据)
为了保护土地资源和生态环境,禁止、限制使用粘土砖,促进新型墙体材料的发展,根据《上海市建设工程材料管理条例》的有关规定,制定本办法。
第二条 (含义)
本办法所称的粘土砖,是指采用粘土烧结而成的实心粘土砖和空心粘土砖。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域内粘土砖的生产、销售、使用以及相关管理活动,但农民自建住房除外。
第四条 (管理部门)
上海市建设和管理委员会(以下简称市建委)是本市禁止、限制使用粘土砖的行政主管部门,其所属的上海市建材业管理办公室(以下简称市建材办)负责具体管理工作。
县(区)人民政府指定的部门依照本办法,负责所辖区域内禁止、限制使用粘土砖的监督管理,在业务上受市建委指导。
市政府有关部门按照各自职责,协同实施本办法。
第五条 (禁止、限制生产)
禁止生产实心粘土砖,禁止新建空心粘土砖生产线。
市建材办应当会同有关部门根据本市社会经济发展情况和空心粘土砖生产单位的现有生产规模,按照年度递减的原则,制定空心粘土砖生产的总量调控计划。
市建材办应当根据空心粘土砖生产的总量调控计划和空心粘土砖生产单位的现有生产规模,核定空心粘土砖生产单位的年度生产指标。
第六条 (禁止使用范围)
建设工程中非承重墙体以及围墙,禁止使用粘土砖;建设工程零零线以上的承重墙体,禁止使用实心粘土砖。
第七条 (设计、施工和监理单位的要求)
建设工程的设计单位、施工单位和监理单位应当按照本办法的规定进行设计、施工和监理。
第八条 (征收专项资金)
建设工程使用粘土砖的,应当缴纳专项资金。
专项资金由市建材办或者县(区)人民政府指定的部门按照实心粘土砖(折标准砖)每块0.10元和空心粘土砖(折标准砖)每块0.025元的标准征收。
第九条 (核定材料)
建设单位申请在建项目正式接通供水管网之前,应当向市建材办或者县(区)人民政府指定的部门办理建设工程使用粘土砖的核定手续。
建设单位办理核定手续,应当提供下列材料:
(一)有关墙体部分的设计说明;
(二)施工单位使用墙体材料的说明;
(三)工程土建部分预算或者决算书。
第十条 (核定证明)
市建材办或者县(区)人民政府指定的部门应当自收到核定材料之日起10日内办理核定证明。
未使用粘土砖的建设工程,市建材办应当向建设单位出具相应的核定证明;使用粘土砖的建设工程,市建材办应当核定专项资金缴款额,建设单位按照核定的缴款额向指定的银行缴纳专项资金后,市建材办根据缴款证明出具已缴纳专项资金的核定证明。
建设单位取得核定证明后,方可向供水管理部门申请接通供水管网。
第十一条 (专项资金的用途)
专项资金用于下列范围:
(一)从事发展新型墙体材料的科研、开发、应用和进行奖励;
(二)进行禁止、限制使用粘土砖的管理;
(三)经市人民政府批准的其他用途。
第十二条 (专项资金的管理和检查)
专项资金按照预算外资金管理,财政专户存储。
审计部门应当每年对专项资金的征收、使用、管理情况进行监督检查。
第十三条 (行政措施)
对违反本办法规定的行为,按照下列规定予以处理:
(一)对违反本办法第五条第一款规定,生产实心粘土砖的,由市建材办会同有关部门责令改正。
(二)对违反本办法第六条规定,使用粘土砖的,由市建材办按照使用量加倍征收专项资金。
(三)对违反本办法第七条规定,进行设计、施工或者监理的,由市建委视其情节轻重,分别降低建设工程设计、施工或者监理单位的资质等级。
(四)对违反本办法第十条第三款规定,未取得核定证明的,供水管理部门不予接通供水管网。
第十四条 (违反生产规定的处罚)
违反本办法规定,擅自生产、超额生产空心粘土砖的,由市建材办对生产单位处以3000元以上3万元以下的罚款。
违反本办法规定,生产实心粘土砖的,由市建材办或者区(县)建设行政管理部门责令改正,并可处以1万元以上10万元以下的罚款。
第十五条 (执法者违法行为的追究)
有关行政管理人员应当遵纪守法,秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 (复议和诉讼)
当事人对具体行政行为不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
第十七条 (特殊规定)
按照国家技术标准,对军事工程、保密工程、监狱工程和历史文化保护建筑等的修复,在施工过程中对使用粘土砖有特殊规定的,从其规定。
第十八条 (应用解释)
市建委可以对本办法的具体应用问题进行解释。
第十九条 (施行日期)
本办法自2001年1月1日起施行。



2000年10月12日