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　　内容提要: 所有权受侵害的类型包括对所有权人的法律地位的侵害、对物之实体的损害以及对物的使用功能的损害三种。对所有权人法律地位的侵害，涉及无权占有与非法占有遗产时，应当优先考虑物权法与继承法的规定；物（产品）因内在缺陷导致自身毁损、灭失，并不构成出卖人对买受人物之所有权的侵害；对物之使用功能的损害，通常仅限于过错责任而不包括严格责任。物之功能受到妨害引起损失时，其是否受到保护与侵权法所采取的立法模式密切相关。我国《侵权责任法》第6条不宜解释为法国的放任式立法模式，因此对所有权使用功能的侵害与纯粹经济损失的区分很有必要。


一、问题的提出
所有权作为典型的绝对权，是侵权法最重要的保护对象之一。大陆法系侵权法对所有权的保护，通常依据一般条款来完成。其中，《法国民法典》第1382和第1383条是以过错、因果关系和损害事实这三个核心构成要件提供最基本的框架，而《德国新民法典》第823条第1款在此基础上还需要审查加害人的行为是否具有不法性。[1]与之不同的是，英美侵权法中故意侵害财产权的类型主要包括非法侵入（trespass）与非法侵扰（nuisance），而过失侵害财产权的类型，其所保护的是因他人过失造成的物的实体的不利影响获得赔偿的权利。[2]相比较而言，普通法系以对具体的案件进行精确分析见长，而它的缺陷则在于无法肯定对所有权是否给予了与其重要性相当的全面的保护。
在理论上，与对人格权、身份权等受侵害的关注度相比，对所有权的侵害较少受到学者的重视。但是，所有权受侵害的问题并非无关紧要，该问题是比较法上热烈讨论的议题之一。[3]例如，对物的所有权而言，是否任何依赖该物可获得的利益都受到保护？在无权占有人致使物毁损、灭失时，是适用侵权法中的所有权侵害规范，还是适用物权法中的占有规范？消费者所购买的产品因具有缺陷而导致其自身的毁损或灭失，是否构成对该产品消费者所有权的侵害？对物的使用功能的妨害是否构成对物之所有权的侵害？如何界定所有权的侵害与纯粹经济损失？
在方法论上，当处理或观察的对象接近于具体的生活，利用归纳认识其共同特征将其类型化，可进一步认识其中更根本的道理。[4]在比较法上，对所有权受侵害的类型，学者认为主要有以下几种：其一，侵害所有权的归属或所有权人的法律地位；其二，对物的实体的损害；其三，对物的使用功能的损害。[5]此外，在德国法上，拍摄他人之物是否构成对物之所有权侵害，也属于热烈讨论的问题。[6]我国有学者则将侵害所有权的行为分为非法侵人、妨害、侵占以及毁损四种。[7]比较而言，后者对侵害所有权行为的划分接近于英美侵权法体系中侵害他人财产权的类型。由于我国物权法与侵权责任法的概念、制度与体系主要继受大陆法系，因此对于所有权受侵害的类型化分析，前者更为妥当。笔者拟结合我国侵权责任法的规定，运用类型化与比较法的研究方法，主要对所有权的归属、实体以及功能三个方面受侵害的类型与责任承担予以分析与检讨。
二、侵害所有权的归属或所有权人的法律地位
所有权是绝对的归属权，某物置于所有权人的财产之下，就意味着该物受到法律保护并且任何人以任何形式不得干预这种所有权关系。[8]侵害所有权的归属或所有权人的法律地位，主要表现为以下三种形式：其一，无权处分他人之物；其二，非法占有（包括侵夺或扣留）他人之物；其三，非法占有遗产（有体物）。以下分别对此予以探讨。
（一）无权处分他人之物
无权处分他人之物，因“处分”有法律上的处分与事实上的处分之分，其意义有广狭之别。依据我国理论上的通说，《合同法》第51条规定的“处分他人财产”是指法律上的处分，例如出卖他人之物、出租他人之物以及以他人财产设定抵押权、质权等，而不包括事实上的处分在内。[9]无权处分他人之物，若符合《物权法》第106条规定的善意取得的构成要件，善意的受让人可以取得该物的所有权；若不符合善意取得的构成要件，但所有权人其后追认的，第三人也可取得该物的所有权。相应的，因善意第三人取得该物的所有权，无权处分人由于侵害了原所有人的所有权，应当承担侵权责任；若原所有人其后追认的，虽该无权处分行为已经权利人的承认而生效力，但不得因权利人的承认当然免除无权处分人的赔偿责任，原所有权人仍可要求无权处分人承担侵权责任。[10]
（二）非法占有他人之物
非法占有他人之物，是指没有法律根据而占有属于他人之物，例如盗窃、侵夺以及非法扣押等。非法占有他人之物的，若符合侵权责任的构成要件，理应承担侵权责任。依据我国《侵权责任法》第2条并结合第6条（过错责任）或者第7条（严格责任）的规定，非法侵占他人之物的，应当承担侵害所有权的责任。同时，《物权法》第37条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”依据学者的解释，本条规定的损害赔偿请求权属于侵权的损害赔偿请求权，适用侵权责任法的规则。[11]申言之，该条属于引用性法条，以沟通《侵权责任法》第2条关于侵害物权产生侵权责任的具体规定。
从文义解释上看，非法占有他人之物的情形，应该为《物权法》第37条规定的“侵害物权”所涵盖。但是，对于非法（无权）占有他人财产引起的损害赔偿，《物权法》第242条与第244条又作了特别规定。如何理解与适用《物权法》第242条与第244条，以及其与《侵权责任法》第2条结合第6条或者第7条之间的关系，在理论上颇有争议。易言之，如何衔接物权法与侵权法的相关规范，以免造成既有法律体系的矛盾与冲突？
从《物权法》第242条的规定看，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。依据反对解释，善意的无权占有人在使用占有物过程中造成物的损害，不应当承担赔偿责任。即使在故意和重大过失的情况下，善意占有人也不应当承担赔偿责任。[12]究其原因，在于权利的推定效力，即善意的无权占有人在使用占有物时就被法律推定为物的权利人，具有占有使用的权利。[13]该规定旨在保护善意占有人尤其是自主占有人的利益，依其规范目的排除侵权法的适用。但是，对于恶意占有人责任的解释，理论上认识不一。有学者认为，无权占有人的恶意，从另一层面观察就是故意和重大过失。因此，只有在无权占有人具有故意或重大过失的情况下，遭受损害的物权人才有权向无权占有人请求损害赔偿；在无权占有人就其侵害物权仅有一般过失或没有过失的情况下，不成立损害赔偿责任。[14]但相反观点认为，恶意占有人在使用占有物的过程中造成物的损害，应当承担赔偿责任。而且，恶意占有人的赔偿责任应当是严格责任，即无论是否可归责于恶意占有人，其都应当承担损害赔偿责任。[15]
笔者认为，就恶意占有而言，其是指对于物明知无占有的权利，或对物有无占有的权利已有怀疑而仍然为占有的情形。[16]无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行利用时，因具有过错导致占有物的效用或价值减少的，与无权占有人属于“恶意”占有，考量的角度是不同的：前者是无权占有人使用该物时未尽必要的注意义务；后者依据的则是无权占有人占有该物时的主观心理状态。虽然《物权法》第242条并未明文以过错作为恶意占有人承担损害赔偿责任的条件，但是恶意占有人明知无占有的权源，或虽不知但有重大过失地不知其无占有权源，本身足以被认定为有过错。因此，恶意占有人即使根据物的性质和通常用途对物进行的利用，致使占有物受到损害，就应承担相应的赔偿责任，其仍然为过错责任而非严格责任。
就《物权法》第244条的规定而言，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。对于本条的理解与适用，争议的焦点在于该条与第242条之间的关系。有学者认为，《物权法》第244条与第242条是并列的关系，分别适用不同的情形：第242条规范的是因占有人的原因而导致占有物的损害及其责任；而第244条规范的是因占有人以外的原因而导致占有物的损害及其责任。占有人以外的原因包括了第三人的侵害、不可抗力、意外事故等原因。[17]但另有学者认为，《物权法》第244条不是对第242条的否定，只是对它的补充。第244条规定的恶意占有人的赔偿责任，与第242条规定的相同；规定的善意占有人的赔偿责任，与第242条规定的不同，即第242条未规定善意占有人的赔偿责任，而第244条规定了善意占有人应在其获得的（由占有物被毁损、灭失转化而来的）保险金、赔偿金或补偿金的范围内承担赔偿责任，以免发生不当得利，并且无论善意占有人有无过错均应如此。[18]
笔者认为，《物权法》第244条与第242条之间并非完全并列的关系，而是存在着交叉。一方面，《物权法》第242条规定的是无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行的利用时，因可归责占有人的事由，例如占有人自身的原因，或是不可归责于无权占有人的事由，如第三人的侵权行为，自然力原因等，致使占有物发生损害的，善意占有人不承担责任，而恶意占有人承担严格责任。但是，第242条未涉及善意占有人、恶意占有人是否应将因其占有的不动产或动产被毁损、灭失而取得的保险金、赔偿金或补偿金返还给不动产、动产的权利人。对此，第244条作了肯定的回答。因此，从这个角度看，第244条是第242条的补充；另一方面，第244条并不限于无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行的利用导致占有物损害的情形，而是包括各种可归责于抑或不可归责于无权占有人的事由所导致占有物损害的情形。在此情形，对于善意占有人而言，只要其对占有物的毁损、灭失受有利益，仅在所受利益的范围内对权利人承担责任，而其造成毁损、灭失的原因可以不必追究。[19]善意占有人此项责任的范围，因仅限于占有物因毁损、灭失而所受的利益，学说上称为善意占有人的有限赔偿责任。[20]但是，对于恶意占有人而言，其不仅应将其所受利益返还给权利人，也应承担严格责任，从而弥补权利人未补偿的损害。
从以上论述可以看出，非法占有他人之物的情形，在适用侵害所有权的侵权请求权规范之前，应当优先考虑《物权法》第242条和第244条的规范，据此通向侵权责任法的道路才能畅通。[21]从比较法上看，在德国民法上，在寻找侵害所有权的侵权请求权基础即适用第823条以及结合以保护所有权为内容的法律之前，通常应当优先考虑物权编第985条以下的条款。[22]正如学者所言，“由于物权法的重要性不仅在于给侵权法确立侵权损害，而且在许多国家，物权法已经发展了一些设定赔偿规则的操作技术，以补充那些仅调整绝对权利范围内侵权行为的规则，这导致物权法对侵权法产生了吸收作用。”[23]
（三）非法占有遗产
此处遗产的范围，仅限于有体物。非法占有遗产，包括两种情形：①无正当权源的占有人以继承人以外的身份占有他人的遗产。②无正当权源的占有人以继承人的身份占有他人的遗产。对于前者，既然非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产，因此属于上述非法占有他人之物的类型；对于后者，无继承权人占有他人遗产是以其有所谓的继承权为前提的，在此情形，无继承权人被称为僭称继承人或表见继承人。所谓僭称继承人又称自命继承人，即本无继承权而自称为有继承权而占有遗产的全部或一部分的人。此外，在共同继承人中，有的超越自己的应继份而多占遗产或自命为唯一的继承人而独吞遗产，就其超越部分而言，也为僭称继承人；所谓表见继承人，是指原本有继承权，由于某种原因放弃或丧失了继承权，或者是无效遗嘱、被撤销遗嘱的指定继承人。[24]在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产时，由于继承人尚未完全明确，继承的身份存在争议，真正继承人很难直接以僭越继承人或表见继承人侵害其所有权为由解决争议。
问题是，僭越继承人或表见继承人是否侵害了真正继承人的继承权？进而，真正的继承人能否以其继承权受侵害为由，要求僭越继承人或表见继承人承担侵权责任？
在比较法上，法国、德国、瑞士以及日本等国民法均否认僭越继承人或表见继承人侵害了真正继承人的继承权，而且将继承权排除在侵权法的客体范围之外。[25]例如，《德国新民法典》第823条适用的绝对财产权中就不包括继承权。[26]但是，对于真正继承人所受的损害，第2025条也在显著的范围之内排除了僭越继承人或表见继承人侵害其所有权的侵权请求权。[27]反之，德国民法是以继承回复请求权制度保障真正继承人的利益。该法典第2018条规定：“继承人可以向基于实际上并不享有的继承权而就遗产取得某标的任何人（遗产占有人），请求返还所取得的利益。”与之不同的是，我国台湾地区民法理论通说认为，僭称为继承人的第三人行使继承人的权利，作为继承人的事实状态即是对继承人继承权的侵害。例如占有继承财产或申请不动产继承的登记。僭称人为善意或恶意，在所不问。[28]司法实务上对此亦持肯定态度。[29]但是，在继承权被侵害时，适用的规范并非我国台湾地区“民法”第184条第1款，而是“民法”第1146条规定的继承回复请求权规范。[30]申言之，在继承权被侵害时，真正继承人行使的并非侵权请求权，而是继承回复请求权。由此可见，无论是否承认继承权是侵权法的保护对象，在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产时，上述国家或地区的民法均通过继承恢复请求权制度实现对真正继承人的利益的保护。继承恢复请求权是一种概括性的权利，其特色就在于“包括的请求一切属于遗产的物及权利的返还，并得请求为返还所必要的不动产登记簿的涂销或更正，物权的给予、债权的让与等”。[31]继承恢复请求权不以非法占有他人遗产之人的过失为要件，相比一般侵权责任，更有利于保护真正继承人的利益。
我国民法理论上，对于上述问题的回答，通说持否定态度，认为在继承权发生纠纷以后，原告首先应要求人民法院确认其作为合法继承人的资格，只有在确认原告享有合法继承权以后才能责令非法占有人返还遗产。显然，确认继承权的资格不是侵权之诉所应包括的内容，继承权的回复请求权也不同于基于侵权行为的请求权。[32]但是，2009年颁布的《侵权责任法》第2条明文规定，继承权属于侵权责任法的保护对象。主要理由在于，继承权主要用来确定被继承人死后，遗产的归属秩序，它是使继承人取得所有权的权利，与所有权之间并不完全等同，具有值得保护的独立价值。[33]
笔者认为，继承权作为自然人依照法律的规定或被继承人生前立下的合法有效的遗嘱承受被继承人遗产的权利，包括继承期待权与继承既得权。由于我国《继承法》采取当然继承主义，被继承人死亡之时，继承期待权就转化为继承既得权，依法推定的继承人就转化为继承人；同时，继承期待权也就自动得到了实现，被继承人的遗产就变成继承人的财产或共有财产 。[34]易言之，继承既得权只是一种过渡性的权利，仅仅承担了媒介被继承人遗产的财产权利移转于继承人的角色，以连接被继承人因已死亡而不能享有的财产权，继承权不可能作为《侵权责任法》的保护对象。申言之，我国《侵权责任法》第2条将继承权作为侵权法的保护对象乃属具文，并无实际意义。因此，在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产（有体物）时，依据《侵权责任法》第2条结合第6条的规定，以真正继承人的继承权受侵害为由作为诉因并不妥当。在我国民法尚未规定继承恢复请求权制度的情况下，真正继承人可以通过确认之诉，先确认其继承人的资格，并否认僭越继承人或表见继承人的资格。然后依据《物权法》第34条规定的所有物返还请求权，提起给付之诉，请求僭越继承人或表见继承人返还非法占有人占有的遗产。
三、物之实体的侵害类型
（一）物之实体侵害的涵义与范围
对物的实体的侵害，又称为对物之物理完整性的侵害，表现为对所有权赖以存在的物之本体的任何干涉，即物受到毁损或者灭失。[35]所谓毁损，是指原物仍然存在，但已遭受损坏或使物的价值上减少；所谓灭失，是指物因遭受非法侵害而不复存在。物之实体受侵害的类型是所有权侵害中最常见的表现形式。若符合侵权法的其他构成要件（如过失、因果关系等），对他人所有的物造成毁损、灭失的，各国法律理所当然的要求加害人对所有权人承担侵权责任。
在大陆法系，物之实体的损坏常常是一些特别侵权法上的赔偿的必要条件。典型的是在严格责任的领域内，对物的赔偿责任通常被明确限制在物之实体遭受损坏的情况下，如产品责任、机动车责任、能源及环境污染责任等。[36]与之类似，在英美法上，适用严格责任的各种侵权行为，如饲养动物致人损害之责任、逃逸物致人损害之责任，法律均不对物之实体以外的损失提供救济。[37]从保护人们的民事权益与维护人们的行为自由的角度，这一做法具有积极的借鉴意义。准此以言，在对我国《侵权责任法》第2条结合第7条（严格责任）规定的“损害”的解释上，物之所有权的侵害应限于对物之物理完整性的毁损。
但是，对于什么情况下构成法律意义上的“物的毁损”，理论认识上并不一致。加之不同法域对物的毁损与财产损失的其他形式，尤其是纯粹经济损失之间予以区分的理由并不完全相同，因而差别更大。所谓纯粹经济损失（pure economic loss），又称之为纯粹财产损失（reinesVermögensschaden），是目前欧美侵权行为法上广受关注的概念。对于纯粹经济损失的定义，各个国家以及不同学者的表述有较大区别，但从中仍然可以总结出两个流派：其一，纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损害或身体及健康损害而发生的损失；其二，纯粹经济损失是指非作为权利或受到保护的利益被侵害的损失。[38]
在承认纯粹经济损失这一概念的国家，比如德国、希腊、英国、美国等，原则上将纯粹经济损失视为责任排除性规则。[39]易言之，物是否遭受实体损坏抑或仅仅遭受的是纯粹经济损失的侵害，对加害人侵权责任的承担至关重要。例如，在Spartan Steel and Alloys Ltd. v．Martin and Co. Ltd．一案中，原告在伯明翰经营一家不锈钢工厂，1960年被告在原告工厂附近挖掘道路，因工人疏于注意损坏电缆，电力公司在修复期间切断供电长达14小时。原告工厂因停电受有如下损害，请求被告赔偿：①锅炉中的铁块受损减少价值368磅；②此等铁块若顺利炼成可以获利400磅；③工厂因停电不能营业损失1767磅。丹宁勋爵判决认为，前两项损失形态属于因物的损坏而导致的损失，因而可以获得赔偿，但工厂因停电不能营业而导致的损失，并非基于铁块所有权受侵害而引起，属于不得获得赔偿纯粹经济损失。[40]
在很多情况下，法院可以通过扩大“物的完整性”的范围，以达到保护物之所有权的目的。例如，德国联邦最高法院认为，如果鱼食用了混合了抗生素的饲料，虽然健康状况仍很好，也没有遭受任何动物医学上的伤害，但鱼的生理条件改变了这一点就足以要求行为人承担侵害所有权的责任。又如，将“病毒”输入计算机，或将广告贴在他人墙上，以及在特定情况下破坏一个有效运作的物的整体也都构成对物的损坏；甚至物的凝聚状态的改变也被认定是对物之实体的侵犯而导致的物的损坏。[41]
（二）物因内在缺陷导致自身毁损、灭失：是否构成物之所有权的侵害？
若出卖人转让给买受人的标的物自始具有缺陷，在标的物交付之后，该物因内在缺陷而毁损、灭失的情形，出卖人应当向买受人承担违约责任。但有疑问的是，在此情形，该物因内在缺陷导致自身毁损、灭失，是否构成出卖人对买受人所有权的侵害？例如，甲出卖其制造的A物给乙，乙受让其所有权后，发现该物因具有缺陷，不堪使用或毁损、灭失时，甲应对乙承担违约责任。问题在于乙可否主张“A物所有权受侵害”，依侵权法的规定向甲请求侵权责任？这一争议，是德国法与英美法上热烈讨论的问题之一。[42]
在德国法上，原来的学说与判例通常认为，标的物自始具有缺陷或瑕疵，在交付以后该物因此而毁损、灭失时，属于物之瑕疵担保责任问题，并不构成对物的所有权的侵害。[43]究其原因，物因内在缺陷引起的毁损、灭失，如为修理缺陷之物而支付的费用，因缺陷之物不能使用而丧失的营业利益，缺陷之物自身的毁损、灭失以及因转售该缺陷之物须对受让人承担的损害赔偿等，其性质均为纯粹经济损失。[44]据此，买受人不能以物之所有权受侵害为由获得赔偿。
但是，1976年11月24日德国联邦法院在一项重要判决（BGHZ67, 359），即游泳池清洁器开关案中改变了上述规则。在该案中，K向B购买其制造的游泳池清洁器，由于开关转换器存在缺陷，致使该清洁器因电线过热而毁损。因其瑕疵担保请求权已罹于时效，受害人K依据《德国新民法典》第823条第1款的规定主张所有权受侵害而请求损害赔偿。德国联邦法院肯定了原告的请求，认为该移转所有权的物并非自始全部具有瑕疵，而是功能上可以界定的部分（开关转换器）具有瑕疵，延伸扩大及于其他原无瑕疵的部分，导致整个游泳池清洁器受有损害，应构成对买受人所有权的侵害。此种由物之部分瑕疵延伸扩大侵害其他部分的损害，德国判例学说上称为继续侵蚀性损害（Weiterfresserchäden）。[45]尽管该判决受到学者的批评，但德国联邦法院一直坚持自己的见解。在其后的轮胎案（BGHNJW 1978, 224）中，K自B购买的其制造的跑车因轮胎具有瑕疵爆炸而受有损害，也被联邦法院认定为是跑车的所有权受到了侵害。在瓦斯案（BGHZ86, 256）中，对汽车因瓦斯管设计不当自动加速而遭到的毁损，联邦法院也采用了同样的见解。在上述两件案件中，联邦法院提出了“损害材料同一”说。在损害材料同一的情况下，不存在对财产所有的损害。所谓损害材料同一，即买卖标的物因其部分具有瑕疵而致的损害，与标的物因缺陷而发生的价值降低的损失大致相当。反之，若标的物因其部分具有瑕疵而产生的损害超过瑕疵的价值损失时，则构成对所有权的侵害。[46]
德国联邦法院关于继续侵蚀性损害案件所创设的见解，旨在保护买受人，尤其是使与产品的生产者没有合同关系的消费者，使其有权向缺陷产品的生产者依据侵权法的规定请求损害赔偿，而不受合同关系的约束。此外还在于规避瑕疵担保责任的短期诉讼时效的规定。[47]应该说，德国法上的继续侵蚀性案件具有启示性。但是，问题的关键在于如何区别因标的物自身的瑕疵引起的损失（纯粹经济损失）与所有权的损害。虽然德国联邦法院曾先后提出“功能上可限定”和“损害素材同一”的判断标准，其区别功能仍然备受学者质疑，迄今并无定论。[48]
在英国，物因内在缺陷导致毁损、灭失的案件，一般通过合同的明示或者默示条款予以解决。但是，受合同相对性理论的约束，这种担保理论不能够保护合同之外的第三人。其后，依据Donoghue v. Srevenson案确立的规则，英国法院第一次开始应用侵权法的理论来解决具有缺陷的物（通常是产品）造成消费者损害的案件。同时认为，过失侵权法仅仅保护原告对他们的人身和财产享有的利益，但不保护他们的纯粹经济损失。[49]产品因存在缺陷导致品质方面的瑕疵，即属于纯粹经济损失而被排除在外。这一案件所确立的规则对于随后涉及缺陷产品造成损失的案件都具有普遍的指导意义。在Murphy v. Brentwood District Council一案，Bridge勋爵对此作出了精彩的评述：“如果制造商因疏忽，将含有对人身、财产构成危险的有缺陷产品投人流通，在侵权法领域，缺陷产品造成的人身或者其他财产损害适用Donoghue案的规则。但如果制造商生产或者销售的产品存在的缺陷只是使产品在原有的使用目的上丧失价值，在判例上，制造商的责任只有依据制造商为合同一方并以此物品为标的的合同条款才能确定。因此，在侵权之诉中，制造商对于购买此项有缺陷产品后因这一缺陷遭受这类纯粹经济损失的人不承担责任。”[50]
（三）我国《侵权责任法》第41条和42条的解释与适用
依据1993年《产品质量法》第41条的规定，产品因不合理的危险即缺陷导致他人财产损失和人身损害的，生产者与消费者应当承担产品责任。但是，产品责任的赔偿范围限定为“缺陷产品以外的其他财产”，因此在司法实践中，通常认为产品的修理费、更换、退货、赔偿损失等产品自身的损失，只能依据违约之诉而不能依据产品责任这一侵权之诉获得赔偿。[51]
但是，依据我国《侵权责任法》第41条和第42条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者和销售者应当承担侵权责任。这一立法表述上的细微差别，引起学者对缺陷产品自身损害是否构成侵权责任的争议。有学者认为，从文义解释来看，《侵权责任法》第41条和42条使用的是“他人损害”，而没有如同《产品质量法》第29条那样将缺陷产品自身的损害排除在外。由于“他人损害”这一概念非常宽泛，因此即便是缺陷产品自身的损害也能通过产品责任加以赔偿。[52]由于产品责任属于特殊的侵权责任形态，申言之，缺陷产品自身损害就是对买受人的物之所有权的侵害。[53]相反，另有学者则认为，产品责任中的财产损害，不是指缺陷产品本身的损失，而是指缺陷产品外的其他财产的损失。单纯的缺陷产品本身的损失，并不能依据侵权责任法获得赔偿。[54]
笔者认为，物因内在缺陷引起的损失，例如为修理缺陷之物而支付的费用，因缺陷之物不能使用而丧失的营业利益，缺陷之物自身的毁损、灭失等，性质上为纯粹经济损失，属于物的瑕疵担保责任的问题，并不构成出卖人对买受人物之所有权的侵害，这涉及合同责任与侵权责任的规范功能。合同法的设计是用来规范合同双方的经济上的利益关系，买卖合同明示或默示担保责任的规范目的即在于确保产品的价值即品质，如产品不具有预期功能，违反担保责任，消费者可以拒收，并有违约损害赔偿请求权。而严格产品责任制度的设计，并非用来削弱合同法的规范功能，而是用来保护消费者、使用者的人身或其他之财产不受侵害。在立法政策上固可要求产品制造者，就其产品缺陷所造成身体或其他物的损害负责，但不可认为制造者应对其产品不能满足所有消费者经济的期待而承担责任。因为合同当事人通常具有商议能力，可妥善分配商品不合用的风险，并可以约定条件，使双方能在所得利益与所失代价之间取得平衡，例如双方可约定减少出卖人的担保责任，但同时减少买受人所支付的价金。合同条件既然经双方合意而成立，产品未达到合同所预定效用而生的损失，对出卖人而言，应属可能预见，因此对出卖人而言，其责任并非不确定或无限制，由其负责，实属妥当。[55]对于物的内在缺陷导致的该物自身的毁损、灭失，不能完全参照对财产所有权的侵害的理论来处理，否则将会过度扩大侵权法的规范领域，使合同法淹没在侵权法的汪洋大海之中。[56]在对《侵权责任法》第41条和42条的解释上，可以通过目的性限缩，将产品责任的赔偿范围限制在“缺陷产品以外的损害”之内，以维持合同法与侵权法的二元救济体系。
四、对物之使用功能的损害
（一）对物之使用功能的侵害：物之所有权的侵害还是纯粹经济损失？
对物之所有权的侵害，不以物之实体的毁损、灭失为前提，这一点已经为欧洲各国所共同认可。[57]因此，即使没有侵害物的实体，但对物的确定用途造成的严重损害时，仍可能构成对物之所有权的侵害。例如，擅自将车停放在他人车库之前，致使车库的所有权人不能使用其车库，即构成对车库所有权的侵害，在此情形，受害人可以请求加害人赔偿因不能使用其车库所受损害，或赔偿拖吊该违规停车所支出的费用。[58]为避免使加害人承担过重的责任，以维护人们基本的行为自由，如前所述，对物之使用功能的损害，通常仅限于过错责任而不包括严格责任。
物之功能受到妨害引起损失时，其是否受到保护与侵权法所采取的立法模式密切相关。
在比较法上，例如法国、比利时、西班牙、意大利等国民法中，由于存在单一的一般条款，该条款并没有事先排除纯粹经济损失，财产损失与纯粹经济损失都属于实际损害这一大类。依据该一般条款，过错、损失和因果关系，尤其是因果关系的灵活认定，是构成责任的全部要件。[59]由于这种立法体系缺乏立法者所确立的对受保护利益的列举条款，因此对孤立的纯粹经济损失并无原则的反对。在此种放任式立法体系之下，区分所有权侵害与纯粹经济损失对于侵权责任的承担没有实际意义；与之不同的是，德国、奥地利、芬兰、瑞典等国并未将纯粹经济损失置于受其侵权法保护的“绝对权利”之列，纯粹经济损失的获得赔偿仅仅属于例外情形。在此种保守式的立法体系之下，区分物之损害是所有权的侵害还是纯粹经济损失，是受害人能否获得赔偿的关键。对物之功能的侵害使用所导致的损失，究竟是侵害物之所有权的结果还是纯粹经济损失，其界限比较模糊且存在争议。在德国民法理论上，有学者认为，对物之使用性的侵害极其接近于纯粹经济损失；[60]但不同观点认为，所有的使用妨害都是对所有权的权能的侵害，因此也就是对所有权的侵害。然而在所有权人的容忍义务范围之内，应当排除侵害的不法性。[61]此外，在英格兰、苏格兰及荷兰的实用式体系中，裁判结果既不是由宽泛的侵权法规则指令所推动的，也不是法典中规定的绝对权力所推动的，对赔偿做出选择的主要方法是通过“注意义务”的这一概念予以完成。[62]
不同国家侵权法的立法体例对侵害物之功能的案件的影响，可以通过“电缆案件”予以形象地说明。在该案中，被告地下工程公司的挖掘机司机在M公司的地基上施工，损坏了埋在地下的电缆，这条电缆通过M公司的地下通往属于原告的工厂，该工厂的机器因长时间断电而停工从而产生损失。对此，德国联邦最高普通法院认为，绝对权未受侵害，原告的损失属于纯粹经济损失，依据《德国新民法典》第823条第1款，机器停工的损失不能获得赔偿，从而否定了物（机器）之所有权的损害。[63]与德国一样属于保守式立法体系的奥地利、葡萄牙、瑞典和芬兰等国，亦认为机器停工的损失并非对所有权的侵害，而是属于纯粹经济损失，因而不能获得赔偿；反之，在法国、比利时、西班牙以及意大利等放任式立法体系中，由于财产损失与纯粹经济损失没有任何区别，只要存在充分的因果关系和具体确定的损害，就是可以获得赔偿的。[64]
由此可见，物之功能受到妨害引起损失时，该损失究竟是物之所有权的侵害的结果还是纯粹经济上损失，取决于侵权法采取的立法模式是放任式还是保守式，其不仅决定着区分所有权的侵害抑或纯粹经济损失的实际意义，而且对损失可否获得赔偿有着极大影响。
（二）我国《侵权责任法》的立法模式与解决方案
论严格论严格、公正、文明执法

张 斌

"严格"指在执行制度或掌握标准时，认真不放松；"公正"指公平正直，没有偏私；"文明"指人类社会发展到较高阶段和具有较高文化，与野蛮相对。严格、公正、文明作为执法活动中的最高标准，也是社会发展对执法活动的必然要求。公安机关作为我国治安行政力量和刑事司法力量，在社会主义法制工作中，担负着维护社会稳定、打击犯罪、保护人民生命财产安全和人民群众的合法权利、保卫经济建设的执法工作。随着我国的社会主义民主和法制建设的日趋完善，"以法治国、依法行政"的逐步建立，对公安民警提出了更严的要求和更高的标准，如何切实提高执法的严格、公正、文明也已经到了迫在眉睫的地步了。
一、严格、公正、文明执法的现实意义
严格、公正、文明执法是依法治国，建立社会主义法制国家的必然要求。江泽民同志指出："加强社会主义法制，依法治国，是邓小平同志在建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家，管理经济文化事业、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化，法律化。"这篇话就确认了依法治国和对建设社会主义法治国家的肯定。公安机关是国家法治的重要组成部分，作为最直接的执法者，它代表国家在最广泛、最关切群众利益的层面上与广大群众打交道，它是法制形象的重要方面。执法的严格、公正、文明关系到"依法治国"的治国方略的顺利实施。
严格、公正、文明执法是公安机关的性质所决定的。我国宪法第一条规定："中华人民共和国是工人阶段领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。"我国的人民民主专政的国体就决定了公安机关人民民主专政的工具的性质。公安机关的专政作用具有其他部门不可替代的重要地位和特殊作用，担负着保护人民、惩治犯罪的任务。公安机关专政职能是专门用来对付敌对势力和敌对分子的，是解决敌我矛盾的，近年来，严重刑事犯罪一直呈上升趋势，各种犯罪活动有增无减，这就要求公安机关必须严格依法严厉打击各种犯罪活动，保证公安任务的顺利完成；公安机关的民主职能就是人民参与社会治安管理，维护社会稳定，用民主的方法解决人民内部矛盾，这就要求公安机关增强为人民服务宗旨观念，公正地处理好人民内部矛盾，维护社会秩序稳定。因此，为更好履行民主和专政两项职能，圆满完成工作任务，就决定了执法必须严格、公正
、文明。
严格、公正、文明执法是民主政治发展的必然要求。随着改革开放的不断深入，人类已经跨上了进入21世纪的门坎，世界正在迅速发展，我们祖国的社会主义现有代化建设事业也在日新月异。人民真正成为了国家的主人，公民的民主权利得到了了充分的保障，能够通过法定的民主程序当家作主，进行重大决策，管理国家大事。而且，随着普法的不断深入，人民群众的法律意识、法制观念也在不断加强和提高，懂得运用法律来捍卫自己的的权利。同时，人类注重发展"人权"问题，在我国"人权"问题也摆上了桌面，并且将于国际接轨。一些诸如"沉默权"的规定，更给我们的执法带来了强烈的挑战，更势必要求我们在执法过程中要注重严格、公正、文明。
二、现阶段公安队伍执法活动存在的问题
从当前的情况来看，公安队伍中的少数民警存在着有法不依、执法不严、执法不公、执法粗糙、执法违法等情况，甚至利用手中的权力给人民造成伤害的公安职务犯罪也是时有所闻。据统计，去年公安队伍中被判刑的有359人，判处死刑的有9人，涉及到市、处级的单位有70余家，县、区级的有200多家。如某区公安局，去年信访案件中，反映民警耍特权的有800多起，占37%，执法不公的的也有800多起，占36%，民警刑讯逼供的有290起，占15%。种种数据表明公安队伍还存在着许多问题，主要表现在以下几个方面：
一是定性不准、适用法律法规不当。由于公安机关在执法中不仅要依照《刑法》、《刑事诉讼法》等法律，又要依照行政法规等规范来开展执法活动，一些公安民警对法律法规一知半解，对法律条款不能正确把握，结果不免有张冠李戴。表现在执法活动中不能正确区别此罪与彼罪，重罪与轻罪，罪与非罪的界限。有的案件该移送检察院起诉的却处以劳动教养，该劳动教养的却予以治安处罚，该行政拘留的却罚款了事，甚至不处罚。侦查办案大事化小、小事化了、自行消化，降格处理、变相处理，以罚代法。
二是违反法定程序，执法随意性。有的公安民警办事不注重按法定程序办，重实体法、轻程序法，认为只要执法行为实际效果合法，违反法定程序无关紧要。于是不按规定向当事人公开办事程序，对法定程序随意理解，还在程序上刁难当事人，自己喜欢办到什么程度就办到什么程度，久拖不决，各行其是。立案、侦查、拘捕、起诉、审讯等各个办案环节不能按照法定权限、程序和期限及时办案、及时送审、及时报批、及时结案。
个别部门不按照内部分工管辖，各警种分工、各职能配置，主次不分、本末倒置，受理、移送案件，受名利和利益的驱动，对有利有名好办的案件，有"油水"的案件和事争着办；对疑难案件和难办的事推着不管。而且插手不属于公安职权范围的催粮催款、经济合同纠纷等案件，或擅自替代工商、税务等部门越权办案，利用职权替他人追款讨债、插手经济纠纷。巧立名目，乱收费、乱罚款、乱摊派。
三是违法行政，侵犯公民合法权利。少数民警法律意识、证据意淡薄，以管人者自如，根本不把执法对象的权利放在眼里，随心所欲。耍特权、抖威风，在审讯时，辱骂、体罚违法犯罪嫌疑人，甚至搞刑讯逼供，违反规定，滥用枪支警械。
个别公安民警为了私欲，凭借手中的权利和工作之便，接受当事人有可能影响公正执行公务的宴请和活动，有的更不惜一切向执法对象敲诈钱财，搞吃、拿、卡、要，或向企业、单位索取"劳务费""辛苦费"等报酬。利用手中的权利徇私舞弊，以权谋私，办"人情案"、"关系案"，搞权钱交易、权力商品化这一套。
对待前来报案、办事、求助的群众，态度冷漠、生硬推诿，更不要说是热情报务了，把急人民所急，想人民所想的全心全意为人民服务的宗旨忘得一干二净，处处表现出"冷、硬、横、推"。
三、制约严格、公正、文明执法的因素
一是执法客观环境的制约。首先，政府机构干涉执法。由于我们国家有很长的封建社会历史，过去又实行了多年高度集中的计划经济机制，凡事按领导人意见办的习惯和作用根深蒂固，以致一些领导干部的法治观念淡薄，特权思想严重，以权代法、以权压法、以权乱法、以权废法，他们仗着自己的职务有多高，功劳有多大，而凌驾于法律之上，超乎于法律之外，对执法横加阻挠，使执法受到了个人意志的干扰。
地方和部门保护主义。执法实施的困难更有来自改革中膨胀起来的地方和部门利益及其保护主义。一些行政职能部门和地方政府置法律于不顾，以行政手段参与市场封锁，以各种借口干扰执法和司法办案。一些地方官员们在"为我所用"、"各取所需"地执行法律和抵制法律的执行已甚为普遍。如对假冒伪劣产品睁一只眼闭一只眼，给它们开绿灯，发放通行证；纵容包庇本地企业从事制假贩假，走私贩私活动。更有甚者，施压于司法机关，在处理经济纠纷案件中偏袒地方作出不公裁判，对外地司法机关清偿债务的判决，指使当地机关不予协助，甚至默许纵容有关部门对外来执法者进行驱逐、扣压、殴打。
其次，社会说情风气盛行。受传统旧观念的遗害和社会上的不良风气的影响，办事、办案说情风盛行，人情高于法，以情代法。现在各级执法机关办案中都要遇到人情关系，说情者无所不在，无孔不入。《上海法制报》曾登文谈当前执法工作中人情、关系案出现的新特点，摘录如下：过去人情关系限于亲、友之间的关系说情，现在已转为向官缘民发展，当事人说党委、人大、政府等部门的领导出面说情；过去秘密、私下拐弯抹角说情，现在变成公开登家门，登机关说情，当事人也不忌饰，公开扬言案件已托人；过去找个别人员说情，现在是全方位、多方面、不择手段、找处理案件有关人员都说情；过去是"案件一进门，就来说情人"，现在是"案件未进门，就来说情人"；过去说情还是个别现象，一方找人，现在是"双方都找人，有理无理都托人"成了一种社会的普遍现象和心理。如果案子不找人，心里就不放心。
第三，公安保障机制不力。随着社会经济的高速发展，、现代化的通讯工具的发达和高科技产品的不断运用，犯罪也呈现出智能化、集团化，与犯罪行为的斗争也呈现出一种智能化的较量，虽然公安部门提出了"科技建警"、"向科技要警力"的口号，但后勤保障机制严重制约着其发展，正常的财政支出都已是绞尽脑汁了，更何况是说提高科技含量，更新办案工具。一些建设经费、办公经费不能落实到位，就连最基本的办公场所还是要租用他人的。财政拨款赤字、入不敷出，民警的生活福利得不到保障，装备、办公设施陈旧老化，公安工作运作困难，从而出现了以罚款代处罚，有经济利益的案件争着办，公安机关也处于一种创收经济效益的状态。
二是立法滞后、法律法规不完善，党的十一届三中全会以后，我国在法制方面取得了重大进展，立法工作步伐加快，在政治、经济、文化、社会生活诸多领域制定了一系列重要的法律和法规，但是更应该清醒地看到，我国在法制建设现状、立法的情况，同比较完备的社会主义法制的要求，还有不小的距离，立法不规范，操作不具体，一些部门和地方利用立法"争权夺利"、"取利弃责"。争夺部门和地方利益，设法逃避、推卸、减轻应承担的责任和义务。它们争夺管辖权、审批权、发证权、收费权、处罚权。结果导致许多法律法规冲突矛盾、不协调，职责不明、权限不清。有的权力无人行使，有的权力则分割行使。权限的争夺导致一些法律迟迟不能出台。
三是执法人员素质低下。执法人员法律知识、专业知识缺乏，对一些最常用的基本法律条文也不能正确运用。个别老民警执法规范化意识不强，凭自己的工作经验办案，凭自己的行为习惯办事，而不愿意去学法，去研究如何提高自身的执法水平。而且，随着公安执法队伍的扩大，新民警也增多，这现象也更为突出，他们对执法工作缺乏系统的学习，只有跟照现有的模式，去照搬硬套，造成一种执法者不学法的怪象。
同时，一些执法人员缺少对法律的忠诚和敬业精神，缺少对公民的责任、为人民服务的精神和对民众的热忱。在金钱的腐蚀下，一些执法人员对人民的心变得得异常冷漠，不关心当事人的疾苦，甚至对违法犯罪现象也视而不见，充耳不闻。在实践中，不给好处不办事，给了好处乱办事，没有钱得不到利益的案子能推就推，能拖就拖，该办的不办，有钱能得到好处的案子，不是他管的，也会争着、揽着。借执法之机，吃拿卡要、敲诈勒索、索贿受贿，贪赃枉法。
单位领导业务素质低下、领导作风欠缺，不能起到带头、指导作用，对待案件不能很好审批把关，往往只是只批不审，敷衍了事，处于应付状态。
四是执法监督机制不健全。从体制上来看，执法监督来自三方面，有内部监督，国家权力机关、检察机关、行政监察部门的监督，和广大人民群众的外部监督。由于监督机制不完善，现有的监督往往表现在为事后监督，都是等发生了问题，各个监察部门才实行职责，没有一些倡导性的监督，不能从执法开始前、执法过程中、执法结束后三个环节上下功夫，不能保证监督贯穿于执法的全过程。而且，内部监督过于宽容，媒体监督过于讲究"卖点"，对一些负面新闻特别感兴趣，大有非"炒"熟、"炒"烂，不罢休之势，各监督部门缺乏协调，职责不明、分工不细，关系纠缠。
四、提高严格、公正、文明执法的有效途径。
第一、加大普法宣传、加强法制建设，营造一个利于执法的大环境。加强普法教育，提高全民的法律意识，我们在20世纪末开展的"一五"普法、"二五"普法和即将开始的"三五"普法教育，是提高法律意识的重要途径。邓小平同志指出，"法制教育要从娃娃抓起，小学中学都要进行这个教育，社会上也要进行这个教育。"从小培育孩子的法律意识，教育他们遵守法律，依法保护自己的权利，是百年树人的重要一环。思想是行动的先导，通过普法提高人民群众的遵守法律、依法办事的素质和自觉性，在全社会形成学法、用法的良好风气，从而使人们能够自觉地理解、支持、接受、配合执法，从而促进公安工作的严格、公正、文明。
加强社会主义法制建设，树立法律旨上意思，党和国家必须在宪法和法律范围内活动，一切合法权利都必须一视同仁地加以保护；一切违法犯罪行为都必须依法予以追究。任何人、任何组织都没有凌驾于法律之上，超越于法律之外，以任何形式干预执法与司法的特权，坚定不移地树立起法律面前人人平等、法律至上的权威，人人懂法，事事用法，处处以法律为镜，鞭策自己的行为，从而为严格、公正、文明执法提供了一个整体大气候、大环境。
第二、提高立法质量，加快立法进程，建立科学、完善的公安法规体系。公安立法工作要按照党的十五大提出的"加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系"的总体要求，在保障立法质量的前提下，加快立法进程，争取到2005年建成以人民警察法为主体，以公安刑事法规、治安保卫法规、公安行政管理法规、公安组织人事法规、警务保障法规、监督法规和国际警务合作法法规为主要门类，由公安法律、法规、规章和地方性公安法规、规章组成的比较完善的公安法规体系，基本上实现公安工作和队伍建设都有法可依、有章可循、把各项公安工作和队伍建设全面纳入法制轨道。当前公安立法的重点是制定和完善与人民警察法想配套的法规，力争在三年左右时间，完成公安机关组织条例、治安管理处罚法、道路交通管理法等法律、法规的起草和修订工作。
公安立法从要从实际需要出发，以宪法和法律为依据，遵循立法法的规定，符合国家改革、发展和稳定的决策，贯彻公开、公正、便民、利民的原则，坚持教育与处罚相结合，保护公民、法人和其他组织的合法权益。加强对公安法律、法规、规章和其他规范性文件的清理、修改、和废止工作。地方公安法规、规章不得与国家法律和行政法规相抵触，防止和杜绝地主保护主义和部门保护主义。严格执行法规、规章上报备案制度。
第三、加强自身素质、完善培训制度，全面提高公安队伍的整体素质。古人云："徒法不能以自行"。法律是靠人来执行的，法律秩序也是靠人来维持的。我们必须建设一支高素质的执法队伍。一是要有较高的政治觉悟和道德素质。要忠于人民、忠于法律、忠于事实、大公无私、廉洁奉公、具有以身殉法的精神。二是要有较高的业务素质。要精通法律，并能正确运用法律解决问题。只有经过统一资格考试合格的人，才能进入到公务员队伍和司法队伍。三是要有崇高的职业道德和敬业精神。公务员和司法工作者不仅要廉政，而且要勤政。
各级公安机关要有计划、有步骤、有针对性地组织民警进行多种形式的法律学习和培训。在各种业务培训中，都应当有法律课程，保证民警的法律素质与其承担的执法任务相适应。要针对不同部门、警种和执法岗位的实际需要，实行民警执法资格考试制度。要进一步提高民警的法制观念，增强服务意识、诉讼意识、证据意识、程序意识、监督意识和人权意识，养成自觉守法、严格依法办事的习惯。
第四、加大监督力度，推行警务公开，进一步完善执法监督机制。充分发挥内部执法监督机制的职能作用，各级公安机关根据有关规定，明确各执法监督部门的职责，理顺工作关系，形成监督合力。各级公安机关作为内部执法监督的主管部门，在本级公安机关的领导下，负责组织、实施、协调和指导执法监督工作。警务督察部门要多进行现场督察，法制、监察、人事部门等要按照分工，各司其职，互相配合，认真落实。
上级公安机关要通过执法检查、执法考核评议、查处重大执法过错等多钟方式和途径，加强对下级公安机关执法活动的指导、监督和检查。
各级公安机关要把警务公开作为一项制度长期坚持下去。在法律允许的范围内，公开执法依据、执法权限、执法程序和执法结果，不断增强执法工作的透明度。要建立特邀监督员制度、警民联系制度、执法办案回告制度、案件回访制度和领导公开接访制度。完善外部监察机制，不断畅通外部监督渠道，自觉接受人大、政协、检察院、法院、人民群众和新闻舆论的广泛监督。要认真对待人民群众的批评、投诉、申诉、控告、和举报，切实解决问题，取信于民。

因此，只有通过全方位、多角度的有效的改善，多管齐下，让社会重视，让人民关注，执法活动才能更加严格、更加公正、更加文明，才能保证依法治国，实现社会主义法制建设，实现公安机关全心全意为人民服务，维护国家长治久安的神圣职责，共同把21世纪的中国建设成为更加繁荣富强、文明民主的伟大国家。