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浅谈如何加强老年人权益保护/李柯仪

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 20:16:39  浏览:9198   来源:法律资料网
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如何加强老年人权益保护的浅论
李柯仪
《中华人民共和国老年人权益保障法》,是我国历史上第一部专门保护老年人权益的法律,是我国保护公民特殊群体权益的又一部重要法律。该法在当时既适应了中国人口老龄化发展和老年人权益保障的客观要求外,更重要的是法律规定的内容符合中国的实际,体现了中国的国情,保持了中国的传统,反映了老年人的心愿,是一部有中国特色的保护老年人合法权益的法律。《老年人权益保障法》主要有四个特点:即坚持以家庭养老为主;提倡老年人积极养老;强调家庭养老和社会保障相结合;为老年人提供必要的法律援助。但由于十年来我国经济社会发生了巨大变革,《老年人权益保障法》却没有及时作出修改,也没有制定配套的行政法规,使得老年人权益保障工作与现实社会严重脱节。该法出台后,也没有明确该部法律在老年人法律体系当中的地位,以及与其他法律、法规当中有关保护老年人权益的规定的关系问题,加上指导性条款太多,其可操作性低,立法不够完善具体,内容不全,立法明显滞后的问题日逐突出,主要表现在: (一)保护老年人权益立法的指导思想和基本原则不够明确,使得立法目标难以实现。(二)《老年人权益保障法》的核心地位不够明确,使得老年人权益保护得不到落实。(三)老年人法律保护的强制性条款和指导性条款划分不够明确,使得对不按照法律规定执行的行为约束和惩戒力度不足。 但随着我国改革开放的不断深入和市场经济体制的建立,该法与现实情况越来越不适应的情况也愈发突出,
一、现行《老年人权益保障法》立法层面的缺陷与不足
(一)立法的指导思想和基本原则不够明确,使立法目标难以实现。可从当时的立法目的来看,并没有像《人口与计划生育法》那样把老年人口与经济、社会、资源、环境的协调发展或可持续发展作为当时的立法指导思想,也没有很好地贯彻“倾斜立法,保护弱者”的倾斜保护资源。正是由于立法指导思想和基本原则的偏差,导致整部法律的内容设置不尽科学,许多条款无法执行,立法目标难以实现。
(二)《老年人权益保障法》的核心地位不够明确,使得老年人权益保护得不到落实。老年人作为社会群体的一部分,具有双重身份。他们既是公民,又是老年人,因此对其权益的保护,既有普遍性,也有特殊性。
(三)老年人法律保护的强制性条款和指导性条款划分不够明确,使得对不按照法律规定执行的行为约束和惩戒力度不足
老年人合法权益的保护不仅是个法律问题,同时也有道德因素,要坚持“法治”与“德治”相结合,因为“道德规范与法律规范关于权利义务相统一的精神是一致的。道德规范是法律规范的基础,而法律规范又反过来强化和维护道德规范。从法律规定来看,有的条款属于强制性规范。但是,对于违反该条款的行为的惩戒却没有一个明确的界限尺度,特别是对不履行生活照料和精神慰藉的义务行为,很难用法律予以惩戒。
二、《老年人权益保障法》在社会中的实施状况及暴露的问题:
(一)对老年人的特有权利法律规定不明确,导致落实难。除了同一般人所共有的权利外,老年人还有其自身的特有权利。那就是“老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐、老有所教”。对于老年人来说,正是这些权益需要法律作出切实的、明确的保障,当执法者不按法律做,老年人就有依据向司法部门起诉,司法部门也可依法判决;对执法者而言,也是衡量他是否依法行政的试金石。
(二)对《老年人权益保障法》的宣传广度和深度不够。一是对宣传贯彻该法的长期性、艰巨性认识不足,虽然采取了一些形式的宣传,但真正受到教育的主要是有关领导、老年人和老龄工作干部,而没有广泛地向敬老养老的主体--中青年人进行宣传。二是宣传不够深入,有的地区和单位行动迟缓,边远地区和许多单位还有死角,在许多部门和单位的干部群众中,对其主要条文内容不甚了解。三是对在宣传贯彻该法中反映出来的一些问题,尚未进一步研究解决。
(三)老年人自我保护的法律意识不强,导致一些情况不能及时处理。一是法制观念淡薄,观念陈旧。有的不知道自己享有哪些合法权益,更不懂得如何去维护自己的权益。二是当合法权益受到侵害时,多数不愿意诉诸法律,怕家丑外扬而忍气吞声。
(四)遗弃、虐待老人的违法行为时有发生,法律保护不到位。有赡养义务的子女相互攀比,推诿、拒养老人的事件屡见不鲜,有的老人有病得不到及时治疗等问题也大量存在。同时,各级组织在抓老年人维护合法权益工作方面又缺乏具体措施和工作力度,有许多问题没有得到真正解决。
我国是世界上老龄人最多的国家。联合国将一个国家65岁及以上人口比重超过7%定义为“老龄化社会”,依此标准,2000年第五次全国人口普查时,中国已经基本进入老龄化社会。2000年老龄化比例为7.0%,2005年达到7.69%(老龄人口为10055万)。在国家经济实力还不够强、社会保障体制尚未健全的情况下,如何赡养老龄人问题就显得尤为突出。
对于老人来说,特别是农村老人,生活条件较差,生活方式单调 农村老人的生活方式主要有四种,即三世同堂型、不分不离型、分担赡养型、独自生活型、轮流供养型。三世同堂型即老人与子孙共同生活,生产生活中的事物主要由子女、儿媳决定,老人除干点家务活帮助照看孩子外,别无其他活动,生活比较单调;不分不离型是指老人与子女虽没有分家,但是不与子女一起居住,生活费用由子女供应,这种类型的老人在子女少的家庭中占有相当的比例;分担赡养型主要集中在多子女的老人家庭中,子女按比例分担老人生活所必需的粮食及日用品,老人也不与子女一起生活;独自生活型是指单身老人或老年夫妇单独生活,生活费用由自己承担,责任田里的重体力活由亲朋好友子女帮助,这种类型的老人既有孤寡老人也有多子女或单子女的老人,轮流供养型主要存在于多子女家庭,对于年迈的老人,被子女轮流接去赡养,就是在这个子女家住一个月或半个月,再由另一子女接走一月或半月。许多不分不离型、分担赡养型、独自生活型的老人大多居住在村庄周围低矮破旧的房子里,在有的地方,村庄周围甚至出现了老年人聚居的“老年村”,其生活条件普遍较差。
老人生活要求低,渴望但不苛求精神赡养 与城镇老人呼吁精神赡养不同,农村老人虽然也希望儿女精神赡养,但相当一部分老人是只要生活有保障,不致挨饿受冻就很满足了,而不太注重营养保健、参加娱乐活动等。
生活来源单一,完全依赖子女 农村老人参加社会养老保险的极少,他们中很多人因年老疾病而丧失劳动能力后,生活只能依赖子女,没有其他出路,这是农村老人与城镇老人的一个显著区别。
造成老人生活艰难的原因主要有以下几方面:
1、子女间非正常攀比,使老人生活无着落。从调查的情况看, 多子女家庭互相推卸赡养责任的纠纷案件约占全部赡养纠纷案的80%以上。如78岁的张某有3个儿子,都已成家独自生活, 老人自己则住在旧草棚里。原来兄弟3人商量好每家都拿出一定的粮食赡养老人, 可后来老二以父亲在老三结婚时花的钱比给他的多为由拒绝赡养老人;老三媳妇则以结婚时老人怠慢了娘家人为由也不尽赡养义务。老大开始按时给老人送去生活费和粮食,后见两个弟弟不尽义务,也停止供应。老人遂把3个儿子告上法庭,法庭判决老人胜诉后, 儿媳们则以老人败坏他们名声为由,仍不尽义务,甚至发展到打骂老人,最终张某服毒自杀。
2、社会养老体制不健全,养老方式单一落后。 绝大部分老人至今仍靠子女扶养,他们年轻时扶养子女,为子女上学、结婚耗尽了全部积蓄,有的老人甚至把住房也全部让给了子女。由于农村养老保险体制不健全,老人大多没有经济来源,到年老时在经济上便完全受制于子女,致使有的子女特别是个别儿媳视老人为负担,老人在家里经常受气。
3、部分子女道德伦丧,只知向老人索取,却不愿回报老人。 有的儿媳视娘家人为自己人,公公、婆婆为外人,“内外”差别大,不赡养甚至虐待公婆,有的儿子抱着息事宁人的态度,使父母饱受委屈。而实际上没诉诸法律的虐待现象是无法统计的数字,因为很多老人即使受到虐待也往往采取迁就忍让的态度,造成隐性虐待较多,甚至达到虐待案的80%。
如何对待老人?不但是家庭问题,更重要的是社会问题。对于家庭来说,当前甚至在今后相当长的时期内,子女仍将是养老的主要承担者,子女对待老人主要是一个字“孝”。传统中国非常讲究“孝道”,号称“百行孝为先”,“百善孝为本”,皇帝标榜“孝治天下”,选官则“举孝廉”,所谓“求忠臣于孝子之门”,儒家经典有《孝经》,通俗读物有《二十四孝图》,“老吾老以及人之老”被设想为“孝道”的最高境界。作为中华民族的一向推崇的传统“美德”,子女对父母的孝敬,是出于内心的真情实感的,孝完全是发乎情,止乎礼。孝不仅是生活上的瞻养,更是一种敬爱之情、精神沟通和心灵慰藉。真正的“孝道”,是使父母生前享受人生安乐,死后对之表达哀戚之情。
提倡孝道不要求固守在父母身边,更不要求绝对听从父母的指挥与安排,只要求在父母丧失生产能力而社会保障又不健全的情况下对父母实行物质救济,保证老人自我生活娱乐的物质基础;在父母丧失自我生活料理能力时,或委托亲戚,或找保姆,或亲自照顾;尊重父母的人格与个性,不侮辱父母,不对父母施以任何暴力,常常给父母通通电话,有闲暇,常回家看看,在节假日陪父母玩玩,在精神上与父母达到一定程度的沟通,使老人得到精神慰藉与精神自由,从而身心健康的安享晚年。
对于社会而言,要在全社会提倡敬老爱老的优良传统,建立团结和谐的家庭关系。因此,必须将敬老爱老作为社会主义精神文明建设的一个重要方面,渗透到社会生活的各个方面。 这就需要我们全社会行动起来,大力弘扬和倡导中华民族尊老爱老的美德,全社会应当广泛开展敬老、养老宣传教育活动,树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚。青少年组织、学校和幼儿园应当对青少年和儿童进行敬老、养老的道德教育和维护老年人合法权益的法制教育。另一方面,加强法制力度,使不善待或虐待老人者受到严历的制裁。在传统“家天下”的中国,“孝道”文化源远流长。 “孝”作为最重要的礼法的一种,不仅要求“孝子之养老也,乐其心,不专违其志,乐其耳目,安其寝处,以其饮食忠养之孝子之身终”。而且在法律上把“不孝”列入“十恶不赦之罪”。《唐律•斗讼》甚至规定:“骂祖父母、父母者,绞”,“诸子孙违反教令及供养有缺者,徒二年”。
老人问题严重干扰了正常生活秩序,影响了社会安宁与稳定,给社会主义精神文明建设也带来了负面效应。因此,当前我们要进一步加强法制宣传, 加强社会主义精神文明建设,让全社会了解保护老年人权益的重要性,老年人特别是农村老人更应学法懂法,用法律武器维护自己的合法权益。



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保健食品管理办法

卫生部


保健食品管理办法

1996年3月15日,中华人民共和国卫生部

第一章 总 则
第一条 为加强保健食品的监督管理,保证保健食品质量,根据《中华人民共和国食品卫生法》(下称《食品卫生法》)的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的的食品。
第三条 国务院卫生行政部门(以下简称卫生部)对保健食品、保健食品说明书实行审批制度。

第二章 保健食品的审批
第四条 保健食品必须符合下列要求:
(一)经必要的动物和/或人群功能试验,证明其具有明确、稳定的保健作用;
(二)各种原料及其产品必须符合食品卫生要求,对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害;
(三)配方的组成及用量必须具有科学依据,具有明确的功效成分。如在现有技术条件下不能明确功效成分,应确定与保健功能有关的主要原料名称;
(四)标签、说明书及广告不得宣传疗效作用。
第五条 凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认。研制者应向所在地的省级卫生行政部门提出申请。经初审同意后,报卫生部审批。卫生部对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》,批准文号为“卫食健字( )第 号”。获得《保健食品批准证书》的食品准许使用卫生部规定的保健食品标志(标志图案见附件)。
第六条 申请《保健食品批准证书》时,必须提交下列资料:
(一)保健食品申请表;
(二)保健食品的配方、生产工艺及质量标准;
(三)毒理学安全性评价报告;
(四)保健功能评价报告;
(五)保健食品的功效成分名单,以及功效成分的定性和/或定量检验方法、稳定性试验报告。因在现有技术条件下,不能明确功效成分的,则须提交食品中与保健功能相关的主要原料名单;
(六)产品的样品及其卫生学检验报告;
(七)标签及说明书(送审样);
(八)国内外有关资料;
(九)根据有关规定或产品特性应提交的其它材料。
第七条 卫生部和省级卫生行政部门应分别成立评审委员会承担技术评审工作,委员会应由食品卫生、营养、毒理、医学及其它相关专业的专家组成。
第八条 卫生部评审委员会每年举行四次评审会,一般在每季度的最后一个月召开。经初审合格的全部材料必须在每季度第一个月底前寄到卫生部。卫生部根据评审意见,在评审后的30个工作日内,作出是否批准的决定。
卫生部评审委员会对申报的保健食品认为有必要复验的,由卫生部指定的检验机构进行复验。复验费用由保健食品申请者承担。
第九条 由两个或两个以上合作者共同申请同一保健食品时,《保健食品批准证书》共同署名,但证书只发给所有合作者共同确定的负责者。申请时,除提交本办法所列各项资料外,还应提交由所有合作者签章的负责者推荐书。
第十条 《保健食品批准证书》持有者可凭此证书转让技术或与他方共同合作生产。转让时,应与受让方共同向卫生部申领《保健食品批准证书》副本。申领时,应持《保健食品批准证书》,并提供有效的技术转让合同书。《保健食品批准证书》副本发放给受让方,受让方无权再进行技术转让。
第十一条 已由国家有关部门批准生产经营的药品,不得申请《保健食品批准证书》。
第十二条 进口保健食品时,进口商或代理人必须向卫生部提出申请。申请时,除提供第六条所需的材料外,还要提供出产国(地区)或国际组织的有关标准,以及生产、销售国(地区)有关卫生机构出具的允许生产或销售的证明。
第十三条 卫生部对审查合格的进口保健食品发放《进口保健食品批准证书》,取得《进口保健食品批准证书》的产品必须在包装上标注批准文号和卫生部规定的保健食品标志。
口岸进口食品卫生监督检验机构凭《进口保健食品批准证书》进行检验,合格后放行。

第三章 保健食品的生产经营
第十四条 在生产保健食品前,食品生产企业必须向所在地的省级卫生行政部门提出申请,经省级卫生行政部门审查同意并在申请者的卫生许可证上加注“××保健食品”的许可项目后方可进行生产。
第十五条 申请生产保健食品时,必须提交下列资料:
(一)有直接管辖权的卫生行政部门发放的有效食品生产经营卫生许可证;
(二)《保健食品批准证书》正本或副本;
(三)生产企业制订的保健食品企业标准、生产企业卫生规范及制订说明;
(四)技术转让或合作生产的,应提交与《保健食品批准证书》的持有者签定的技术转让或合作生产的有效合同书;
(五)生产条件、生产技术人员、质量保证体系的情况介绍;
(六)三批产品的质量与卫生检验报告。
第十六条 未经卫生部审查批准的食品,不得以保健食品名义生产经营;未经省级卫生行政部门审查批准的企业,不得生产保健食品。
第十七条 保健食品生产者必须按照批准的内容组织生产,不得改变产品的配方、生产工艺、企业产品质量标准以及产品名称、标签、说明书等。
第十八条 保健食品的生产过程、生产条件必须符合相应的食品生产企业卫生规范或其它有关卫生要求。选用的工艺应能保持产品的功效成分的稳定性。加工过程中功效成分不损失,不破坏,不转化和不产生有害的中间体。
第十九条 应采用定型包装。直接与保健食品接触的包装材料或容器必须符合有关卫生标准或卫生要求。包装材料或容器及其包装方式应有利于保持保健食品功效成分的稳定。
第二十条 保健食品经营者采购保健食品时,必须索取卫生部发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证。
采购进口保健食品应索取《进口保健食品批准证书》复印件及口岸进口食品卫生监督检验机构的检验合格证。

第四章 保健食品标签、说明书及广告宣传
第二十一条 保健食品标签和说明书必须符合国家有关标准和要求,并标明下列内容:
(一)保健作用和适宜人群;
(二)食用方法和适宜的食用量;
(三)贮藏方法;
(四)功效成分的名称及含量。因在现有技术条件下,不能明确功效成分的,则须标明与保健功能有关的原料名称;
(五)保健食品批准文号;
(六)保健食品标志;
(七)有关标准或要求所规定的其它标签内容。
第二十二条 保健食品的名称应当准确、科学,不得使用人名、地名、代号及夸大或容易误解的名称,不得使用产品中非主要功效成分的名称。
第二十三条 保健食品的标签、说明书和广告内容必须真实,符合其产品质量要求。不得有暗示可使疾病痊愈的宣传。
第二十四条 严禁利用封建迷信进行保健食品的宣传。
第二十五条 未经卫生部按本办法审查批准的食品,不得以保健食品名义进行宣传。

第五章 保健食品的监督管理
第二十六条 根据《食品卫生法》以及卫生部有关规章和标准,各级卫生行政部门应加强对保健食品的监督、监测及管理。卫生部对已经批准生产的保健食品可以组织监督抽查,并向社会公布抽查结果。
第二十七条 卫生部可根据以下情况确定对已经批准的保健食品进行重新审查:
(一)科学发展后,对原来审批的保健食品的功能有认识上的改变;
(二)产品的配方、生产工艺、以及保健功能受到可能有改变的质疑;
(三)保健食品监督监测工作需要。
经审查不合格者或不接受重新审查者,由卫生部撤销其《保健食品批准证书》。合格者,原证书仍然有效。
第二十八条 保健食品生产经营者的一般卫生监督管理,按照《食品卫生法》及有关规定执行。

第六章 罚 则
第二十九条 凡有下列情形之一者,由县级以上地方人民政府卫生行政部门按《食品卫生法》第四十五条进行处罚。
(一)未经卫生部按本办法审查批准,而以保健食品名义生产、经营的;
(二)未按保健食品批准进口,而以保健食品名义进行经营的;
(三)保健食品的名称、标签、说明书未按照核准内容使用的。
第三十条 保健食品广告中宣传疗效或利用封建迷信进行保健食品宣传的,按照国家工商行政管理局和卫生部《食品广告管理办法》的有关规定进行处罚。
第三十一条 违反《食品卫生法》或其它有关卫生要求的,依照相应规定进行处罚。

第七章 附 则
第三十二条 保健食品标准和功能评价方法由卫生部制订并批准颁布。
第三十三条 保健食品的功能评价和检测、安全性毒理学评价由卫生部认定的检验机构承担。
第三十四条 本办法由卫生部解释。
第三十五条 本办法自1996年6月1日起实施,其它卫生管理办法与本办法不一致的,以本办法为准。
附件:保 健 食 品 标 志(略)


建设工程质保金的扣留问题

华升建设集团有限公司与安徽宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同明确约定了建设工程质保金及保修期的,建设工程竣工完成后,双方当事人就工程价款进行结算,建设方支付工程价款时,建设工程保修期未届满的,建设方可以按照合同约定扣留质保金,待合同约定保修期满后返还承包人。
2004年10月30日,华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》,2005年9月1日,宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》,约定在决算结束及核对工作结束后,宏利公司如不能及时支付工程款,延期一天,每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
本案的争议焦点主要为:质保金741010.41元应否扣留的问题。
一审法院审理认为,华升公司与宏利公司在合同中约定,质量保证金为工程款的3%,宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定,不予支持。按合同约定,宏利公司可扣留质保金741010.41元。
二审法院审理认为,根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定,双方结算完毕工程款付至结算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日,因此,双方约定的保修期尚未全部届满,按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元,华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉,对质保金的数额,华升公司与宏利公司均未提出异议,法院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。

二、案件来源
安徽省宿州市中级人民法院 (2008)宿中民一初字第00041号;安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00073号

三、基本案情
  2004年3月18日,合肥欣意房地产开发有限公司(简称欣意公司)与华升公司签订一份《工程承包补充协议》(附则),约定由华升公司承包建设宿州市城隍庙商城一期工程,工期240天,华升公司垫资施工,在主体结构封顶时付完成工程量的80%工程款,以后每月按已完成工程量的80%支付等。2004年7月2日,欣意公司将上述协议的全部权利、义务转让给宏利公司。2004年7月1日,华升公司进入工地施工。2004年10月30日,华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》,约定由宏利公司将宿州市城隍庙商城A区4-8#楼发包给华升公司施工建设,工程内容为框混6层,建筑面积约4万平方米,资金自筹,工程承包范围包括招标范围内的土建、水电安装工程,计划于2005年9月15日竣工,合同工期总日历天数为320天,中标价为25468000元。开工前一周向承包人预付合同价款的15%备料款,工程进度至二层封顶后每月按应付进度款20%逐次扣回。每月三十号前按审结的已完工程量的80%支付工程款,竣工验收合格付至合同价款的95%。一月内决算完毕,付至决算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清等。2005年9月1日,宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》,约定在决算结束及核对工作结束后,宏利公司如不能及时支付工程款,延期一天,每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
  2004年12月13日,宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳4-8号楼劳保统筹费865000元。2005年9月7日,宏利公司代表人张磊乐与华升公司代表人胡召伦签署一份《城隍庙工程4-8#楼工程决算中争议问题达成如下共识》,约定华升公司的分包项目管理费按13.413%计取。在该份《共识》中,双方签字后又手写增加了异地施工增加费按1.3%列入的条款。2006年11月24日,涉案工程竣工交付。2008年4月15日,华升公司向一审法院提起诉讼,请求判令宏利公司支付工程款7884823.08元及逾期付款违约金4257802.8元,并承担本案诉讼费。2008年6月3日,宏利公司提起反诉,请求判令华升公司返还多付的工程款50万元(暂定,以实际审计数额为准)、赔偿违约金8194554元,并承担本案反诉费。
  一审期间,一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程的工程造价及华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行鉴定。2009年8月31日,安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信鉴字(2009)120号鉴定报告,鉴定结论为:涉案工程造价为24227630元。以下费用共1611416元双方争议较大,建议由法院裁定,包括:(1)劳保基金823740元;(2)张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及费用为492548元;(3)批腻子增加295128元,该项内容图纸未设计,但实际已做。2009年9月25日,安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况作出皖中信鉴字(2009)173号司法会计鉴定报告,确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元,宏利公司供材料款为5786248.35元,合计支付工程款19513081.31元。暂时无法确认2681914.20元,包括:(1)欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔85万元,仅有银行转账单,无华升公司收据;(2)宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元,有发票及华升公司委托宏利公司付款的委托书,但华升公司出具了郑其本人未收到此款的说明;(3)宏利公司申报的其他暂时无法确认的工程款为1558700元,主要是华升公司有权签字领款人之外的其他相关人员出具的收条。2009年12月18日,安徽中信评估事务所有限责任公司出具一份补正函,认为宏利公司供应材料款应调增292246.24元。综上,鉴定单位确认宏利公司支付工程款合计为19805327.55元。
  另查明:2005年5月28日,华升公司与孟林签订合同,约定由华升公司将宿州城隍庙商住楼4-8#楼的防水工程交孟林承包施工,包工包料,付款方式为每栋楼防水工程结束后,预结工程款的85%,5栋楼防水工程结束验收合格后,付工程总款的95%,余款一年内付清。2005年5月20日,华升公司又与孟林签订一份供货合同,约定由孟林供应华升公司所需要的木门。2005年12月15日,华升公司与孟林、宏利公司签订一份《同意转款协议》,约定由宏利公司直接将孟林施工的宿州城隍庙4-8#楼的防水工程款及提供的木门款项支付给孟林,华升公司与宏利公司根据合同进行结算。随后,宏利公司陆续支付孟林防水工程款、木门款共665000元。
  
四、法院审理
一审法院认为:(一)关于案涉合同的履行问题。华升公司进驻工地施工时,《建设工程施工合同》尚未签订,当时双方是按《工程承包补充协议》(附则)履行的,《建设工程施工合同》签订后,双方在施工过程中多次因为工程款的问题发生纠纷而停工。该两份合同均是当事人双方真实意思表示且不违背有关法律规定,应为合法有效。至于是按哪份合同履行,无法确定。
  (二)关于工程量的问题。安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行鉴定,工程造价为24227630元。在暂时无法确定部分中,张磊乐签字部分应予认定,因为,在本案所涉工程施工过程中,张磊乐多次代表宏利公司与华升公司交涉相关事宜,其有权代表宏利公司,故张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及的费用应视为宏利公司同意支付。但是异地施工增加费是在双方当事人签字后手写添加的,无法证明是双方真实意思表示,故该笔费用314959元无法认定为宏利公司同意支付,应予以剔除。实际施工中,华升公司实施了批腻子的工作,宏利公司也提供了批腻子的材料,该项费用295128元应计入工程款。本案所涉劳保统筹款应计入工程款,鉴于宏利公司已实际支付,故不再另行计入。综上,本案所涉工程造价为24700347元。
  (三)关于宏利公司已付工程款问题。安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行司法会计鉴定,确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元,宏利公司供材料款为5494002.11元,合计支付工程款19513081.31元。在暂时无法确认款项中,欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔共85万元款项,虽然仅有银行转账单,无华升公司收据,华升公司称与其他已确认的款项重复,但所提供的证据不充分,不予支持,应认定宏利公司已支付了该85万元工程款;宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元,因郑其否认宏利公司已支付该笔款项,对该笔材料款不予确认;在其他无法确认的工程款中,宏利公司代华升公司支付孟林的防水工程款和木门款665000元,有华升公司与孟林的协议,华升公司、宏利公司及孟林三方签订的同意转款协议,孟林的收条佐证,应认定宏利公司支付了该笔费用;宏利公司支付的农民工工资,有农民工个人签字,且在华升公司提供的所列已确认宏利公司已支付农民工工资款项中,有三笔计765000元不是农民工工资,因此,宏利公司已付的57万元农民工工资应予认定;宏利公司已付的30万元工程款,一笔10万元、一笔20万元,有华升公司的收据并注明是汇款,但是双方均未提供相应的汇款凭证佐证,故对宏利公司支付的该两笔工程款不予认定。
  (四)关于违约问题。经过对工程量及支付工程款情况的鉴定,宏利公司尚欠华升公司工程款,宏利公司已构成违约,应向华升公司支付违约金。华升公司未举证损失数额,主张的违约金数额过高,宏利公司请求予以减少,应予支持。违约金应从应付款之日起,按所欠款项同期银行贷款利率的1.3倍计算至付清款之日止。
  (五)关于质量保证金应按多少计算的问题。华升公司与宏利公司在合同中约定,质量保证金为工程款的3%,宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定,不予支持。按合同约定,宏利公司可扣留质保金741010.41元。
  综上,本案所涉工程造价为24700347元,宏利公司已付工程款21890327.55元,尚欠工程款2810019.45元,扣除质保金741010.41元,宏利公司还应支付华升公司工程款2069009.04元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判决:一、宏利公司于判决生效后10日内偿付华升公司工程款2810019.45元,暂扣除质量保证金741010.41元,实际应付工程款2069009.04元。二、宏利公司于判决生效后10日内向华升公司支付违约金(2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止)。三、驳回华升公司的其他诉讼请求。四、驳回宏利公司的反诉请求。一审案件受理费94656元,宏利公司承担63000元,华升公司承担31656元,反诉费7万元由宏利公司承担。
  本院二审另查明:2004年10月30日,宏利公司与华升公司就宿州城隍庙商城工程签订《建设工程施工合同》并交宿州市建设委员会备案。同年12月21日,宏利公司与华升公司签订《关于宿州市城隍庙工程劳保基金协商共识》,约定:为保障华升公司的合理费用及经济效益不受损失,宏利公司确保不论是否向宿州市建委缴纳劳保基金及缴纳多少,在工程进行决算时,均按国家规定支付华升公司3.4%的劳保基金。2005年9月5日,宏利公司法定代表人林泽民与华升公司王宏波在《会议记要》中对劳保统筹问题再次约定:“宏利公司确保给3.4%给华升公司,如果建委返还多少给华升公司,全部退还宏利公司。”2004年12月13日,宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳劳保统筹费用865000元。2005年6月20日,宿州市建筑业管理处应宏利公司申请将该865000元中的388000元抵作宏利公司开发的另外四栋楼的劳保基金,退还宏利公司现金44500元,865000元劳保基金的另50%即435000元,宿州市建筑业管理处表示按照规定将不予退还。
  二审法院认为:综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见,本案二审的争议焦点为:1、劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价;2、欣意公司代转的85万元能否认定为宏利公司的已付工程款;3、宏利公司支付给孟林的防水工程款及木门款665000元以及宏利公司代付的农民工工资57万元应如何认定;4、质保金741010.41元应否扣留;5、一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当,应否调整。
  宏利公司与华升公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》并进行备案,但在此之前,双方以签订《工程承包补充协议》(附则)的形式对华升公司承建涉案工程的权利义务进行了约定。根据法律规定,宏利公司与华升公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同,应为合法有效,双方签订的《工程承包补充协议》(附则)中的条款与《建设工程施工合同》的相关内容如存在实质性不同,应以《建设工程施工合同》的约定作为双方的履行依据。虽然该二份合同在工程价款计算、支付及是否垫资等方面的约定均不相同,但华升公司与宏利公司均认可双方之间实际履行的合同为《工程承包补充协议》(附则),对于涉案工程价款,华升公司同意以鉴定方式确认。因此,一审法院在征得华升公司与宏利公司同意后,委托鉴定单位对涉案工程价款进行鉴定并以鉴定结论作为双方之间工程价款的结算依据,虽与备案合同关于工程价款的结算约定不符,但并不违背双方的真实意思表示,本院对此予以确认。
  (一)关于劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价。按照双方约定,宏利公司应在双方结算工程款时按照工程造价的3.4%将劳保统筹费用支付给华升公司。宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳的865000元,其中50%已退还宏利公司,另外50%如宿州市建筑业管理处予以返还,返还的费用应由宏利公司享有。故华升公司提出宏利公司应按鉴定造价24227630元的3.4%即823740元支付该公司劳保基金的上诉理由符合双方约定,应予支持,该笔823740元应计入工程造价。对于异地施工增加费314959元一节,宏利公司虽对双方所签《共识》中手写添加条款不予认可,但宏利公司未能提供相反证据反驳华升公司提供的该《共识》原件,根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项的规定,本院对华升公司提供的该《共识》原件的证明力予以确认,宏利公司应按《共识》中约定的比例支付华升公司异地施工增加费314959元。
  (二)关于85万元转账款能否认定为宏利公司的已付工程款。经查,该85万元为安徽欣意电缆有限公司分4笔代宏利公司转给华升公司的工程款,华升公司提出宏利公司提供的汇款单是复印件。二审审理期间,宏利公司提供了该4笔款项的转款凭证原件,华升公司又称该85万元转款与该公司开据给宏利公司的收据重复,但华升公司提供的与属于该85万元转款重复的收据的开具时间、数额及款项来源,均与转款凭证不相对应,故华升公司称安徽欣意电缆有限公司代为支付的该85万元没有原件且与其它收据重复的上诉理由没有事实依据,不能成立。一审判决认定该85万元为宏利公司已付工程款并无不当,本院予以维持。
  (三)关于宏利公司支付孟林的防水、木门款665000元及该公司代付的农民工工资57万元应如何认定的问题。华升公司将其承包施工的涉案工程的防水工程转包给孟林施工,且与孟林签订木门《供求合同》,其后华升公司、宏利公司及孟林三方签订《同意转款协议》,商定孟林的工程款由宏利公司直接支付,华升公司与宏利公司根据合同再行结算。宏利公司根据上述约定,直接支付孟林工程款665000元。现华升公司提出宏利公司支付给孟林的工程款数额应当由华升公司与孟林按其双方所签合同结算确定,不应由宏利公司与孟林直接确定应支付数额,但华升公司未能提供其与孟林的结算结果。经鉴定单位核算,该部分工程价款为687997元,华升公司、宏利公司对此并无异议,宏利公司支付的665000元亦未超出该部分鉴定价款,故一审判决认定宏利公司支付给孟林的该部分工程款665000元为宏利公司已付工程款并无不当。对于宏利公司直接支付的农民工工资57万元,经查,华升公司于2007年5月15日在报送宿州市建委、开发办的《报告》中认可宏利公司代付班组工资为2624300元,一审期间,一审法院要求华升公司在宏利公司提供的《工程款确认表》中划定2624300元的构成,华升公司划定的范围中,一笔50万元为宏利公司支付给华升公司王宏波的工程款,一笔76500元为支付的材料款,均非宏利公司直接支付班组的农民工工资款。二审期间,本院亦要求华升公司提供其认可的宏利公司直接支付的2624300元农民工工资组成依据,但华升公司一直未能提供,而且宏利公司提供的该57万元条据中的部分收款人为华升公司认可的在其工地上施工的农民工,一审法院据此推定该57万元为宏利公司直接支付的农民工工资2624300元的组成部分,应作为宏利公司已付工程款亦无不妥,本院对此予以确认。
  (四)质保金741010.41元应否扣留的问题。根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定,双方结算完毕工程款付至结算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日,因此,双方约定的保修期尚未全部届满,按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元,华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉,对质保金的数额,华升公司与宏利公司均未提出异议,本院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。
  综上,宏利公司欠付华升公司的工程款,应在一审认定的工程造价24700347元的基础上,增加3.4%的劳保基金823740元及1.3%的异地施工增加费314959元,总计为25839046元。扣除宏利公司已付工程款21890327.55元,宏利公司尚欠华升公司工程款3948718.45元,扣留质保金741010.41元,宏利公司应支付的工程款为3207708.04元。
  (五)一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当,应否调整。一审期间,宏利公司以双方约定的按照所欠工程款的每日千分之一点五计算违约金的标准过高为由,请求予以核减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中,由于华升公司未能举证证明其实际损失,本院根据当前市场状况及本案实际,认为以银行同期贷款利率的2倍作为宏利公司承担违约金的标准较为适宜。华升公司提出一审法院调整的违约金标准过低、应按银行同期贷款利率的5.2倍支付逾期付款违约金的上诉理由部分成立。
  综上,一审判决认定部分事实有误。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项,第一百五十八条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定,判决如下:
  一、维持宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号民事判决的第四项,即:驳回安徽宏利房地产开发有限公司的反诉请求。
  二、撤销宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号民事判决的第一、二、三项,即:安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内偿付华升建设集团有限公司工程款2810019.45元,暂扣除质量保证金741010.41元,实际应付工程款2069009.04元;安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内向华升建设集团有限公司支付违约金(2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止);驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
  三、安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付华升建设集团有限公司工程款3207708.14元,并自2006年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付华升建设集团有限公司违约金至款清时止。
四、驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量。
《中华人民共和国合同法》
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
  依法成立的合同,受法律保护。