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试论农民工居住权保护/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 22:11:29  浏览:9617   来源:法律资料网
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试论农民工居住权保护

钱贵


  一、农民工的居住现状
  (一)农民工居住条件恶劣
  改革开放30年来,已有大量农村劳动力流人城市,农民工在城市已经形成了一个新的独立社会群体,其居住方式也已经形成了一种独特的城市社会经济现象,引起了社会的关注。农民工与城市户籍人口相比,在居住条件上存在许多不足,主要表现在以下方面。
  1、住房条件简陋
  据建设部统计,首先在人均占有面积上,2002年城镇人均住宅建筑面积为22平方米左右,每户平均住宅建筑面积达到70平方米,农民工人均住房面积只有城市居民的1.3,拥挤是其最大特征。许多房屋还承担着工作等其他用途,建筑结构不稳定。再从住房质量指数上看,农民工的住房质量指数远低于当地居民。上海市农民工的住房质量指数是0.53,当地居民是0.84,北京市农民工的住房质量指数是0,钙,当地居民是0.82。因此存在着~种不和谐的景观,即一边是建筑标准较高的市民公寓、市民别墅,人均居住面积70—100平方米,而另一边则是农民工聚居的拥挤破烂的窝棚拉。
  2、居住设施简陋
  在厨卫及饮水方面,住房内无厨房的农民工占了45.7%,户籍人口仅为3.O%。炊事以煤气为主的农民工占76.8%,户籍人口为98.4%,但使用煤炭和柴草等较落后方式的比例农民工为2.3%,户籍人口为0.8%。厕所能使用抽水式马桶的比例农民工为25.2%,户籍人口为89.3%。无洗澡设备的农民工也很普遍,占76.9%,户籍人口为17.2%。饮用自来水的比重相对较高,农民工占全部家庭户的92.5%,户籍人口为99.8%。据统计,北京的流动人口家庭户中有59.4%,住房内无厨房,82.3%无洗澡设备,66.8%,无厕所,若参照联合国关于居住条件的分类,北京至少有半数以上的流动人口生活在近似于贫民窟的住宅中。

  3,住房支出昂贵
  在住房费用上,流动人口租房费用高于户籍人口,租房费用主要集中在l 00至500元之间,占75.3%,而户籍人口的租房费用在100元以下的占55.5%,其次是100至500元,占39.7%。这说明流动人口只能以市场价格租赁房屋,而户籍人口的房租费低于市场价格,很显然获得了一定的福利补贴。在购房费用上,大部分流动人口的购房费用集中在10万至30万元之间,约占53.7%,而绝大多数的户籍人口购房费用都在10万元以下,约占80.3%。出,现这种状况的原因主要是城市居民可以低价购买经济适用房和房改房,而流动人口因受户口的限制不能享受这些优惠政策。

  4文化生活贫乏
  农民工也需要精神食粮的补充,丰富他们的业余生活。目前,各级政府都把“村村通广播电视”工程作为加强社会主义精神文明建设、促进全面建设小康社会的战略任务来抓,以确保党和政府的声音传人千家万户,丰富农民的业余生活。但是进城的农民工却因为流动频繁、经济条件差等原因而与这项文化工程“失之交臂”。不论是从三五成群的农民工在街上闲逛,还是从一些农民工挤在临街的小店看电视的情景,都不难看出他们精神生活的贫乏和对业余文化生活的渴望。
  (二)农民工居住环境堪忧
  1、在居住区位上,农民工郊区化居住特点明显大部分农民工因为房价等因素而在郊区居住。目前,中国的城市化发展尚未成熟,城市人口的分布还具有中心城区密度高、郊区密度低的特点,因而,郊区土地及住房都相对便宜,从而成为农民工聚居的首选区位。例如,北京市1996—2000年5年内由外省来京的农民工人口中,有61.9%,居住在近郊区,28.8%,居住在远郊区县。从近几年的情况来看,北京、杭州、无锡、苏州的农民工在郊区居住的比率逐年上升而且占据了一个极大的比重,均达到60%以上。对于我国城市化不发达的今天而言,大量外来务工人员聚居在社会公共设施不完善的郊区,也必然使得他们根本享受不到城市的公共设施与服务,以及其他城市便利。
  2、在居住方式上,农民工与城市文明隔离严重农民工的居住方式主要有三种类型,第一种类型是“村落型”聚居,即集中租住城市边缘地区,形成居区,第二种类型表现为集中居住在单位宿舍或一工棚,第三种类型是分散居住在城市家庭中或分散于城中租房居住。前两种类型的聚居区都具有封闭、独立、与城市文明接触不多、游离于城市主流社会之外的特征,因此完全受到城市居民的排斥,第三种类型也不代表他们融入了城市,相反他们心理上的漂泊感更强烈。
  3、在居住分布上,农民工聚居区治安令人堪忧流动人口主要聚居于环境条件较差的“城中村”,这些场所一般位于城乡接合部,社会治安状况比较差。由于这些地区缺乏有效的管理,这些地区成为犯罪高发区域,不能很好地保障农民工的生命财产安全。另外,中国的城市化发展在近一两年里表现出人口由中心城区向郊区迁移的特点,中心城区人口向郊区的迁移逐步提高了郊区的土地价格,因此进入大城市的农民工获得住房的成本逐渐增加,许多农民工开始倾向于选择非法住宅。非法住宅常被称作“边缘住宅”,这类住宅所形成的聚集区常常是缺乏管理与服务的,汇集三教九流,容易成为藏污纳垢、滋生犯罪的场所。
  二、立法保护农民工居住权
  (一)居住权立法之必要性
  居住权是公民的最低生活保障,是公民生存的基础,主要是指公民有获得适当居住条件的权利,其作为一项重要人权在性质上应属于公民的宪法基本权利。公民享有居住权意味着国家必须积极地提供和保障公民享有居住的机会和条件,它是一项积极的社会权利。
  首先,保障居住权是国家义务。居住权的实现要受到一个国家或地区的自然资源状况、经济发展水平、政治文化背景以及个人、家庭收入等条件的制约,特别是对于低收入而又没有占有更多资源的人而言,实现居住权在客观上具有很大的难度。因此,仅仅依凭权利主体自身的努力并不能完全实现居住权,政府应该依法通过运用公共权力对社会资源的重新分配,给予中低收入群体以特别的物质保障,或者运用公共权力,通过创造条件、排除妨碍等方式,给予中低收入群体以特别的精神、道义保障,或者双管齐下,两者兼而有之。从这个角度而言,居住权是居民的权利,对于国家来说则是一项义务。
  其次,确立居住权有利于缓解社会矛盾。当前由于中低收入群体的生活贫困化。同时也由于社会贫富差距不断扩大而造成的贫困和中低收入群体相对剥夺感的不断增强,他们最先也最强烈地感受到了社会改革和社会发展的成本与代价。现阶段我国一些地方中低收入群体集体上访、堵交通、围攻政府等现象的不断出现,说明解决社会中低收人群体问题,事实上已经成了改革过程中不容回避的问题。而在城市中低收入者中,农民工这个特殊的群体占了很大的比例,他们的居住问题在当前显得尤为重要,农民工住宅问题如若不能得到有效的解决,则势必会影响我国的政治稳定和经济社会发展。
  (二)确立居住权宪法权利地位
  宪法上的居住权和民法上的居住权的内涵大相径庭,即宪法上的居住权是国家提供必要的房屋供公民占有使用,目的是保障公民的基本生活需要。民法上的居住权是公民对自己或他人的房屋享有占有使用的权利,主要是解决具有某种血缘关系、长期共同生活关系或者其他特殊关系的公民之间对房屋的占有使用的权利的问题。要从根本上保证人民的居住权,最直揍、最有效的保障方法就是把居住权写进宪法。
  首先,居住权是公民生存的基础。它与公民生活密切相关,在公民权利体系中居重要地位。我国宪法和现行法律尚无关于居住权的规定。而现实生活中征地拆迁等造成公民居无定所的事件司空见惯。社会弱势群体无力负担昂贵的房价,缺少最基本的生活保障问题日趋严重。确立公民居住权宪法地位具有重要的现实意义。
  其次,确立居住权的宪法地位是权利发展的必然趋势。居住权作为一项基本人权已得到很多国家宪法的认可。居住权与公民生活密切相关,是人类生存和发展不可缺少的物质条件,亦应该作为一项基本人权成为公民重要的社会权利。到现代社会,人口日益增多,土地资源紧张,房价居高不下,严重地影响和制约了公民的生存与发展,居住权在公民的社会权利中的地位日益凸显,是公民生存发展的重要基础条件。居住权已经成为公民重要的必不可少的权利,是公民享有其他权利的基础和条件。

  三、制度保障农民工居住权
  随着我国工业化的速度不断加快,更多的农民工会继续转移到城市,各省市纷纷出台“城中村改造”、“政府廉租房”等政策解决农民工的住房问题,但要想从根本上解决问题,除了确立居住权宪法权利,还必须从制度上保证农民工的居住权,帮助他们实现从农民到市民的身份转变。
  (一)建立统一的户籍制度
  现行的城乡二元户籍制度是构建我国“平等国民待遇”的最大的制度障碍,也是造成农民工各种社会问题的根源。要想从根本上解决农民工居住保障的问题,让进城农民工享有市民待遇,就必须从我国的现状出发,从源头抓起,彻底进行户籍制度改革,建立城乡统一的全新的一元户籍制度,根本改变“同居一城,群体隔离”的局面,这样才能消除长期存在的二元体制,确保社会制度公正旧。
  所谓一元制模式,是指取消农业户口、非农业户口两种户口类型,实行全国城乡统一的中华人民共和国居民户口,切断社会待遇与户籍之间的联系,恢复户籍的本来面目。在当今中国的现实条件下,一元制优于二元制。首先,从公民权益的维度来看,一元制优于二元制。社会主义社会追求人们权利与义务的平等,但是,二元制在一定程度上维持了传统户籍制度造成的事实上的不平等。与二元制不同,一元制则实现了户口面前人人平等。人们获取利益的大小,不再取决于户口的等级,而是取决于个人的努力。其次,从经济发展的维度来看,一元制同样优于二元制。二元制模式一方面阻碍了城市化的进程,另一方面也制约了农业和农村的发展,并且在一定程度上加剧了地区间发展的不平衡状态。
  当前,我国各个地区社会经济发展程度不同,户籍制度改革所面对的条件也不同。因此,在不同的地区、不同的阶段,可以有不同的选择。要审时度势,因地制宜,在国家的宏观调控下,允许各地实行不同的方式改革户籍制度,以最终实现一元户籍制度的目标旧。
  (二)完善居住权配套法律制度
  农民工作为城市里的弱势群体,由于社会地位较低,当自己的居住权益受到侵害时,不知如何保护。他们几乎没有任何资本同雇佣方讨价还价,更别期望雇佣方会重视解决他们的最基本的生活需要——住房了。这时就需要政府出面,通过国家和地方法律制度来保障和维护他们的居住权益。而我国自1998年以来,政府虽然颁布了许多经济适用房、廉租房方面的管理办法,如《关于大力发展经济适用房的若干意见》、《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》等,但这些都是依靠行政手段进行保障的,立法方面的保障极为匮乏。而且,这些管理办法无一例外都是针对城镇居民的,几乎没有涉及流动人口的住房问题。为此,我们应该加强流动人口住房保障的立法工作,用法律的武器来保障他们的居住权益。
  此外,有了相关的法律条文以及规章制度,还需要相关的政府机构来监督实行。经验表明,没有强有力的执法机构,即便立了法,作用也不大。为了保障流动人口的住房政策的顺利执行,有必要建立专门的运作机构,负责解决他们的住房问题,其主要职能是,根据城市的总体规划和住房发展规划,制定针对城市内的流动人口住房发展规划,制定解决流动人口住房问题的各种规章制度、政策和措施,组织协调政府相关部门展开解决流动人口住房问题的各项工作等。


北安市人民法院 钱贵
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关于银行结售汇统计联网系统有关问题的通知

国家外汇管理局


关于银行结售汇统计联网系统有关问题的通知
国家外汇管理局



国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,深圳分局;各外汇指定银行:
自1997年4月起,银行结售汇统计报表全部采用微机网络传输方式。经过4个月的运行,我们发现,在系统使用中尚存在一些问题。如个别分局和银行没有按照要求操作,不按规定输入代码,造成数据汇总串项;部分新开办结售汇业务的外汇指定银行及非银行金融机构目前还没有
正式的银行代码,无法上报数据等。为进一步完善网络传输系统,规范操作程序,现将有关事宜通知如下:
一、从报送1997年8月份的数据起,“机构信息表”中的银行代码一律按国际收支申报交易编码中的“金融机构标识码”(见附件)编制。如有不一致,应在系统中改正,并确保统计数据的连贯性。
二、各分局和各外汇指定银行应按照《银行结售汇统计联网系统操作手册》的要求,完整地填写“本局信息”及“管辖机构信息”,包括机构简称、全称、地区代码、机构性质等。
三、现行网络传输系统尚存在什么问题,请及时上报我局。联系电话:6491.0061,联系人:金梅。有关程序中的具体技术问题,请与国家外汇管理局信息中心联系。联系电话:6491.1480,联系人:曲舫。附件:金融机构标识码

附件:金融机构标识码
一、金融机构标识码说明
1.适用范围:
本标准适用于按各金融机构系统划分的信息处理和交换。
2.代码的编制原则和结构:
2.1本标准是用四位数字代码按分类表示的各金融机构系统名称。
2.2本代码从左至右的含义是:
第一位表示金融机构性质(中资、外资、合资、合作、非银行金融机构):
a.0表示外汇指定银行及政策性银行;
b.1表示外资银行;
c.3表示合资银行;
d.5表示合作银行;
e.7表示非银行金融机构。
第二位到第四位是金融机构排列号。
对中资银行:
第二位表示母机构与子机构的隶属关系(如:总行与各级分行)。
第二位是0到8的,表示是各母机构下属的各级分、支机构;
第二位是9的,表示是母机构。
第三位到第四位是中资金融机构的排列号。
二、金融机构标识码:
1.中资各银行总行标识码:
金融机构名称 金融机构代码 说 明
中国银行 0901 外汇指定银行
中国工商银行 0902 外汇指定银行
中国农业银行 0903 外汇指定银行
中国建发银行 0904 外汇指定银行
交通银行 0905 外汇指定银行
中信实业银行 0906 外汇指定银行
光大银行 0907 外汇指定银行
招商银行 0908 外汇指定银行
中国投资银行 0909 外汇指定银行
华夏银行 0910 外汇指定银行
浦东发展银行 0911 外汇指定银行
广东发展银行 0912 外汇指定银行
深圳发展银行 0913 外汇指定银行
福建兴业银行 0914 外汇指定银行
国家进出口银行 0915 外汇政策银行
国家开发银行 0916 外汇政策银行
中国农业发展银行 0917 外汇政策银行
中国民生银行 0918 外汇指定银行
海南发展银行 0919 外汇指定银行
2.中资各银行分支机构标识码:
各分支机构名称 代码 说 明
中国银行 0001 外汇指定银行
中国工商银行 0002 外汇指定银行
中国农业银行 0003 外汇指定银行
中国建设银行 0004 外汇指定银行
交通银行 0005 外汇指定银行
中信实业银行 0006 外汇指定银行
光大银行 0007 外汇指定银行
招商银行 0008 外汇指定银行
中国投资银行 0009 外汇指定银行
华夏银行 0010 外汇指定银行
浦东发展银行 0011 外汇指定银行
广东发展银行 0012 外汇指定银行
深圳发展银行 0013 外汇指定银行
福建兴业银行 0014 外汇指定银行
国家进出口银行 0015 外汇政策银行
国家开发银行 0016 外汇政策银行
中国农业发展银行 0017 外汇政策银行
中国民生银行 0018 外汇指定银行
海南发展银行 0019 外汇指定银行
上海城市合作银行 0020 外汇指定银行
3.外资各银行标识码:
美国
协和银行有限公司 1000 (美国独资)*
美国花旗银行 1001
美国美洲银行 1002
美国建东银行 1003
美国大通银行 1004
芝加哥第一国民银行 1005
英国
英国标准渣打银行 1030
法国
法国里昂信贷银行 1060
法国东方汇理银行 1061
法国兴业银行 1062
法国巴黎国民银行 1063
巴黎国际银行 1064
德国
德国商业银行 1090
德意志银行 1091
德累斯顿银行 1092
日本
东京银行 1120
日本兴业银行 1121
日本住友银行 1122
日本山口银行 1123
日本东海银行 1124
日本第一劝业银行 1125
日本樱花银行 1126
日本三菱银行 1127
日本大和银行 1128
北海道拓殖银行 1129
三和银行 1130
富士银行 1131
日本长期信用银行 1132
日本旭日银行 1133
日本东京三菱银行 1134
加拿大
加拿大皇家银行 1150
加拿大蒙特利尔银行 1151
加拿大丰业银行 1152
香港
香港上海汇丰银行 1180
香港集友银行 1181
香港东亚银行 1182
香港宝生银行 1183
香港华侨商业银行 1184
香港永亨银行 1185
香港新华银行 1186
香港道亨银行 1187
南洋商业银行有限公司 1188
香港恒生银行 1189
香港商业银行 1190
深圳广东省银行 1191
瑞士
瑞士信贷银行 1210
韩国
韩国外换银行 1240
韩兴银行 1241
华商银行 1242
韩国商业银行 1243
韩国产业银行 1244
韩一银行 1245
新韩银行 1246
新加坡
新加坡发展银行 1270
新加坡大华银行 1271
华联商业银行 1272
华侨银行 1273 (新加坡独资)*
泰国
泰国盘古银行 1300
泰国国际银行有限公司 1301
泰国汇商银行(大众)有限公司1302
泰国泰京银行 1303
泰华农民银行(大众)有限公司1304
荷兰
荷兰银行 1330
荷兰商业银行 1331
澳大利亚
澳大利亚澳新银行 1360
葡萄牙
葡萄牙大西洋 1390
廖创兴银行 1420
印度尼西亚
宁波国际银行 1450 (印度尼西亚独资)*
厦门商业银行 1480
意大利
罗马银行 1510
南通银行 1540
4.合资银行标识码:
合资银行
上海巴黎银行 3000 (与法国合资)*
浙江商业银行 3001 (与南洋商业银行合资)*
国际银行 3002
青岛国际银行 3003
厦门国际银行 3004
深圳华商银行 3005
福建亚洲银行 3006
注:打“*”号的银行是1995年12月15日以后增加的。



1997年8月25日
  作为专业律师,在代理计算机软件侵权案的实际工作中,我们常常碰到这样的问题,原告指控被告的软件侵犯了自己的著作权,向法庭提供大量证据证明其主张,而被告也同时向法庭提供许多证据证明其软件不构成侵权。在原、被告双方均以证据证明自己的软件是独立开发完成的情况下,法官在庭审过程中通常采用什么样的方法和准则来判断被控软件侵权与否呢?毫无疑问,明确软件著作权的归属是关键,软件开发完成的时间是重要证据之一,只有先完成的软件才有资格指控后出现的软件产品存在侵权的嫌疑,至于后出现的软件产品是否真的构成侵权,却是有许多情况存在的。因为按照《中华人民共和国著作权法》的规定,计算机软件产品是受著作权法保护的,而著作权法明确规定著作权是由独立创作完成而取得的,与时间先后没有必然的联系。因此,法官通常依靠什么因素来认定计算机软件侵权案件的法律事实就成为案件胜诉与否的关键。
  在实践中,我们都知道,计算机软件的侵权行为,一般有两种形式:一是复制程序的基本要素或结构,这一点是较容易证实的,因为复制即表明是完全的翻版,只要完全一样就构成侵权。二是按一定的规则、顺序只复制部分软件代码。在第二种情况下,法院在判定时通常要审查被告是否窃取了足够多的软件程序表达形式。实际操作中,这个问题就比较复杂、比较难判断,因为计算机软件产品究竟要被复制多少比例,才能确定发生了抄袭的侵权行为,并没有固定数量限定。当然,复制的数量越大,就越易于取得证明其是侵权行为的证据,但是被复制的数量达到什么程度就可以认定为侵权,司法实践中也不是很好确定的事情。
  对于复制数量小的情况,目前法院大多采用的判定标准包括:
  一是接触附加。依照这个准则,只要发现接触,任何复制都将被认为是一种侵权行为。但是,我们认为这种观点是有一定局限性的,因为它忽视了查证两个软件作品之间是否存在“实质性”相似,而且把对计算机软件的保护范围扩大到对计算机程序中包含的“思想”,这与我国新修订的《著作权法》和《计算机软件保护条例》的基本精神相违背。
  二是要求对计算机软件程序进行两步分析。首先,法院必须确认在两个计算机软件程序中所体现的“思想”是否相同:如果不同,则不构成侵权;如果相同,那么第二步就应该设法查证上述两个计算机软件的程序在“表现形式上”是否有实质性相似。
  三是正在受到各方面广泛同意的叠合准则。依照这个准则,原告须证明:1、被告在完成他的软件产品时未经许可“使用”了原告享有在先软件著作权的程序作品;2、被告的软件作品是一种叠合而成的再生品,即采用了原告软件产品的实质部分与他自己开发的内容进行迭合复制。这个准则主要着眼于两个软件产品之间“质和量的相似”,是实际运用中比较好的判断方法。
  通过总结多年代理计算机软件侵权案件的经验,我们认为,识别计算机软件侵权行为,直接、有效的判断标准是:实质性相似加接触(Substantial Similarity and Access)。
  实践中判定两个软件作品“实质性相似”的准则是:被指控的计算机程序是否极其类似于原告的计算机软件产品。计算机软件程序的“实质性相似”有两类:一是文字成分的相似,它以程序代码中引用的百分比为依据进行判断;二是非文字成分的相似,强调应该以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似是指两个软件产品在程序的组织结构、处理流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。
  计算机软件的程序有许多特征,这些特征已被用来鉴别两个程序之间是否相似,包括:
  1、 两个程序产生的输出是否相类似;
  2、 两个程序接受的输入是否相类似;
  3、 两个程序的数据结构是否相类似;
  4、 两个程序逻辑流程是否相类似。
  在计算机软件侵权案的专家鉴定和技术对比工作中,上述的每一个特征都成为鉴定人员进一步详细分析两个计算机程序的表现形式是否一致的关键对比点,而鉴定人员正是通过这些关键点的对比得出供法官参考的鉴定结论。如果这些特征均不存在相似性,实际上也就不存在侵权行为的可能性。当然即使每一个特征都在一定程度上存在着相同或者相似,也不能充分证明侵权行为的发生,因为除了功能上的相似外,更重要的是实现功能的计算机程序的表现形式相类似,因为通常功能性的特征主要是体现软件开发者的设计“思想”(Ideas),而依据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》,这种设计“思想”本身是不受著作权法保护的,因为实现同一功能可能会有许多不同的方法,仅仅是功能性特征相同并不能证明计算机软件程序代码相同。
  证明计算机软件侵权的另一个重要因素就是接触,所谓“接触”是指原告的软件产品已公开销售,或者被告主要的软件开发人员曾在原告处工作过,或者原、被告之间曾有过合作关系等,这些通常可以证明被告曾有机会接触原告软件产品的核心内容,从而使得被告软件的开发工作有“借鉴”原告软件核心内容的嫌疑。
  法官在审判过程中运用“实质性相似加接触”这一标准进行侵权判断时,“接触”是容易证实的,因为前期存在的聘用、合作关系往往有相应的文件作为证据,而软件已经公开发表、销售的证据也不难取得。比较难证实的是“实质性相似”,因为在通常情况下,如果是盗版者,则其对计算机程序的复制行为并不仅仅局限于一成不变的复制,它还包括侵权者为掩盖其剽窃行为而对计算机程序所做的伪装性改动,这点在计算机软件侵权案中表现得非常突出。在计算机软件开发工作中,文本编辑程序的使用,使得一个软件盗版者,可以通过更改名称和重新排列操作运算的指令序列顺序,来掩饰其对他人源代码和目标码的抄袭行为,如果不是专业的人员,往往不能识别这一情况。鉴于太多的计算机软件侵权行为存在,许多计算机软件著作权人在软件开发工作中往往运用“掺假”的办法,即:在计算机程序中加入没有意义和作用的指令,或者采用不太可能为盗版者发现和修改的较为独特的代码序列,作为“伪装记号”来保护程序。这样,如果侵权者进行了复制工作,就会在其计算机程序和文档中出现与原始软件著作权人同样的特征或错误,在法院审理侵权案件过程中,侵权者往往无法向法官提供对这种现象的合理解释,从而成为原告在诉讼过程中确定被告实施了侵权行为非常有说服力的证据。虽然根据我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》,只要确实存在侵权行为,不管软件著作权人用不用上述“掺假”的技术保护手段,也不论盗版者做了多少非实质性的表面上的改动,侵权的法律责任都是要承担的。但是,如果没有一定的技巧,想真正通过法律惩罚盗版者并不是件容易的事,因为客观事实必须通过法律事实予以认证才能受到法律保护。
  在法院审理案件确定是否侵权的过程中,如果原告能够出示被告已经“接触”了其计算机软件产品的证据,又能出示在两个软件作品中存在实质性相似的证据,则法院会认为原告完成了对指控侵权行为的举证责任。一旦原告出示了这两方面的证据,举证责任便移转至被告方面,法官将要求被告证明其软件产品是独立创作的,或者是有合法授权的,被告需要向法庭提交其独立创作、完成软件产品的相关证据,以及得到合法授权的相关证据。举证责任的转移有助于原告主张自己的权利。
  通过“实质性相似加接触”形成的相互映证的证据链,向法庭呈现的初步的、表面的事实就是:被告自己的软件是否是通过“使用”原告软件程序中实质性的、有价值的信息而形成?原告受保护的关键软件程序的表现形式是否受到被告的侵犯?这样的判断标准与法院通常采用的传统判定侵权行为的方法不同,而且这种判断方式更为全面、客观,其结果往往较真实地反映了客观情况,也比较容易被原、被告双方所接受。
  “实质性相似加接触”标准在立法中尚未得到完全认可,但是司法实践中已在广泛应用。在我们办理计算机软件著作权侵权案件过程中发现,许多法官正在慢慢接受这种新观念,尤其在美国,由于英美法系采用判例法制度审理案件,上述判断标准在计算机软件著作权侵权案件的司法审判中已广为采用,一直发挥着积极的作用。随着我国市场经济的高速发展,我国的知识产权保护问题越来越受到重视,知识产权突出的重要地位已得到共识,加强知识产权保护的工作已由立法领域逐渐扩大到司法、执法领域,计算机软件日益成为知识产权法律保护的重点。特别是我国加入WTO之后,参照国际惯例、依据我国参加的世界知识产权组织的章程,建立、健全国内的知识产权法律保护制度,完善国家的法律和法规已势在必行。相信在强化知识产权法律保护的氛围和社会环境下,“实质性相似加接触”的判断标准不仅有利于法官正确审理计算机软件著作权侵权案件,而且更有利于软件企业建立软件著作权保护意识,从而在充分保护计算机软件著作权人利益的前提下,更好地促进我国计算机软件产业快速健康地发展。

北京市中银(南京)律师事物所高级合伙人 李俭
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