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行使“代位权”的法律分析/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 15:36:42  浏览:8035   来源:法律资料网
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行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利
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延边朝鲜族自治州未成年人保护条例

吉林省人大


延边朝鲜族自治州未成年人保护条例



(1989年3月1日延边朝鲜族自治州第九届人民代表大会第二次会议通过 1989年5月20日吉林省第七届人民代表大会常务委员会第九次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为了保障延边朝鲜族自治州各民族未成年人的合法权益,依照《中华人民共和国宪法》和国家法律、法规及《延边朝鲜族自治州自治条例》的有关规定,结合我州实际,制定本条例。

第二条 自治州各民族未成年人一律平等,享有国家法律赋予未成年人的权利和义务。

自治州各级国家机关、人民团体、学校、企业事业单位加强对各民族未成年人的爱国主义、共产主义思想教育和党的民族政策教育,从小培养各民族未成年人爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的思想品德和团结、友爱、互助的思想感情。

第三条 保护各民族未成年人是自治州各级国家机关、人民团体、学校、企业事业单位以及家庭和公民的共同责任。

第二章 未成年人的权利和义务

第四条 自治州各民族未成年人有权依法参与社会生活,有关心国家大事,发表自己的看法,提出建议的自由。

第五条 自治州各民族未成年人的人身自由、人格尊严和通信自由受法律保护。

第六条 自治州各民族未成年人有休息权,有权合理支配自己的业余时间,有权享受国家和社会提供的福利待遇。

第七条 自治州内年满16周岁以上,受完义务教育的各民族未成年人,有就业和取得报酬的权利。

第八条 自治州各民族未成年残疾人和无人抚养的未成年人,享有受到国家特殊保护和帮助的权利。

第九条 自治州各民族未成年人有受教育的权利和义务,有遵纪守法、爱护公共财产、遵守公共秩序和尊重社会公德的义务。

第三章 家庭保护

第十条 父母或监护人应以身作则、遵纪守法;应依法履行对未成年子女或被监护人的监护权利和义务。

第十一条 父母或监护人对未成年子女或被监护人应承担衣、食、住、行、教育、医疗等必要的经济责任。

第十二条 父母或监护人必须保证适龄儿童入学,义务教育期间不得令其弃学、退学。

第十三条 父母或监护人应教育未成年子女或被监护人不饮酒,不吸烟,不阅读和不观赏不适合于未成年人的读物和影视制品、音像制品,不参加不适合于未成人的活动。

父母或监护人应制止未成年人逃夜、赌博、斗殴等不良行为。

第十四条 父母或监护人必须以科学的方法教育未成年人,对他们不准打骂,不得纵容、教唆未成年人进行违法犯罪活动,也不得包庇他们的违法犯罪行为。

第十五条 禁止父母或监护人为未成年人订立婚约,禁止放任或胁迫他们早婚。

第十六条 父母对其非婚生未成年子女,养父母对其未成人养子女,继父母对其未成年继子女,离婚父母对其未成年子女,都必须依法履行抚养、教育、保护的义务,不得歧视、虐待和遗弃。

第四章 中小学校保护

第十七条 自治州内的中小学校应全面贯彻国家的教育方针,努力提高教育质量,使未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展。

第十八条 自治州内的中小学教师,必须尊重学生的人格,不准辱骂、体罚学生;对后进的学生应耐心教育帮助,不得歧视或放任,不得擅自停止学生上课,防止学生旷课、辍学、流失。

第十九条 自治州内的中小学校及其教师,要重视学生的卫生健康,保证学生应有的休息,不得随意增加学生的学习负担。

第二十条 自治州内的中小学校,对进入青春期的学生应及时进行青春期性知识和性道德教育;发现学生早恋,应及时会同家长进行教育和劝阻。

第二十一条 自治州内的中小学校及其教师,应采取特殊措施关心和帮助孤儿、残疾学生的学习和生活。

第二十二条 自治州内的中小学校及其教师,应密切与家长的联系,同家长一道保护和教育学生。

第五章 地方国家机关和社会保护

第二十三条 自治州自治机关加强对各民族未成年人保护工作的领导。

自治州自治机关各工作部门,应按照各自的职责,贯彻执行法律、法规中有关保护未成年人合法权益的规定和本条例。

第二十四条 自治州各级国家机关维护各民族未成年人之间的团结,尊重各民族的风俗习惯,禁止对各民族未成年人的歧视和侮辱。

第二十五条 自治州各级人民政府应关心中小学生的人身安全和身体健康,提供必要的卫生保健条件。

第二十六条 自治州各级人民政府为各民族未成年人保护工作提供必要的经费。

自治州各级人民政府保障经济困难、居住分散的边远山区的未成年人接受义务教育。

第二十七条 自治州自治机关鼓励和支持专业、业余创作人员,创作有益于未成年人身心健康的文学艺术作品。

自治州内的出版、文化、影视部门或单位,应多提供有益于未成年人健康成长的读物及电影、电视片,要办好以朝鲜族未成年人为对象的报刊、广播和电视节目,不断增加朝鲜族未成年人课外读物的种类。

第二十八条 自治州内各营业性舞厅不准未成年人进入,并应设置明显的禁入标志。

第二十九条 自治州内各企业事业单位或个体户,不得招用16周岁以下应接受义务教育的各民族未成年人就业或当帮手;不得让不满18周岁的各民族未成年人从事有害性和危险性生产作业以及繁重的体力劳动。

第三十条 禁止未成年人参加封建迷信活动,不得诱骗、教唆、胁迫未成年人参加封建迷信活动。

第三十一条 自治州各级共青团、工会、妇联等组织应在各自的工作范围内,维护各民族未成年人的利益。

第三十二条 自治州各级公安、司法机关应依法维护未成年人的合法权益;受理对未成年人侵权行为的告诉、控告和申诉。

第三十三条 自治州各级公安、司法机关在办理涉及未成年人案件时,应保障各民族未成年人用本民族语言文字进行诉讼的权利。

第三十四条 自治州各级公安、司法机关严厉打击诱骗、教唆、胁迫各民族未成年人进行违法犯罪和拐卖未成年人的犯罪活动。

第六章 特殊保护

第三十五条 自治州各级国家机关、人民团体、学校、企业事业单位以及家庭和公民,都应重视对各民族未成年人的保护,坚决制止侵犯女未成年人合法权益的违法犯罪行为。

第三十六条 各民族女未成年人在入学、就业、劳动报酬等方面,同男未成年人享有同等权利。

第三十七条 禁止让女未成年人在经期内从事繁重的体力劳动和激烈的体育活动。

第三十八条 自治州公安、司法机关严厉打击奸污女未成年人和容留、诱骗、教唆、胁迫女未成年人进行卖淫等违法犯罪活动。

第三十九条 禁止任何人歧视、戏弄、虐待生理有缺陷的未成年人和心理、精神有障碍的未成年人。

第四十条 自治州各级人民政府的教育、民政、劳动部门应根据盲、聋哑、肢残、弱智等各民族未成年人的不同情况,进行定向培训。对年满16周岁以上,具有一定劳动能力的,应按排就业。

自治州自治机关鼓励社会组织和公民兴办各类残疾未成年人的福利事业。

第四十一条 自治州各级国家机关为有特殊天赋和有突出成就的各民族未成年人的发展创造条件,并关心他们健康成长,保护他们的智力成果和其他成果不受侵犯。

第七章 对违法犯罪未成年人的教育、矫治与安置

第四十二条 有轻微犯罪行为但不够逮捕判刑又符合法定年龄的未成年人,由矫治单位实行强制性教育。

第四十三条 自治州各级公安、司法机关办理各民族未成年人犯罪案件应坚持教育、感化、挽救的方针,尊重人格,不得辱骂、体罚、刑讯逼供。

第四十四条 自治州社会各界要为工读学校结业、劳动教养期满、刑满释放的未成年人提供升学就业的机会,教育、劳动部门督促有关单位按规定予以复学或复工、录取或录用。

第四十五条 对违法犯罪的未成年人,其家庭、监护人和原所在学校、单位、居民委员会、村民委员会,应积极配合矫治单位做好他们的思想转化工作。

第八章 保护机构

第四十六条 自治州设立未成年人保护委员会。该委员会受州人民政府领导,下设办事机构,负责协调、处理有关未成年人保护的日常工作。

第四十七条 未成年人保护委员会的主要职责是:

(一)保证宪法、法律、法规、政策有关保护未成年人的规定和本条例的实施;

(二)讨论、研究未成年人保护工作的重大事项;

(三)制定对未成年人的保护措施;

(四)协调有关部门处理未成年人保护的有关事宜。

第四十八条 自治州各市(县)、乡(镇)、街道设立相应的领导机构和办事机构,统一管理本行政区域内未成年人的保护工作。

第九章 奖 惩

第四十九条 自治州自治机关奖励和表彰保护未成年人成绩显著的单位和个人。

对违反本条例的,视情节给予批评教育和处罚。

本条例的具体奖惩办法,由自治州未成年人保护委员会制定,经州人民政府批准后颁布实施。

第十章 附 则

第五十条 本条例保护的各民族未成年人,是指居住或暂住在自治州内的6周岁至未满18周岁的公民。

第五十一条 本条例的解释权属于自治州人民代表大会常务委员会。

第五十二条 本条例自颁布之日起施行。

浅析业主的建筑物区分所有权

吴金成


  业主的建筑物区分所有权,是指权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。
  业主的建筑物区分所有权将建筑物的特定部分作为所有权的标的,似乎与物权客体须为独立物,以及一物一权原则相违背。其实不然,一栋建筑物分为若干部分,业主各自拥有每部分的所有权,已成为一种普遍的社会现象,而且这样也不妨碍物权的公示,不妨碍交易的安全。认识这一点,是正确理解业主的建筑物区分所有权的前提。在实践中,我们该以什么标准来区分业主的建筑物区分所有权中专有权的客体呢?笔者认为,要从以下三个方面加以区分:
  1、该部分在构造上具有独立性,可以与其他部分相区分和隔离开来。比如,一栋建筑物里的一套住宅就属于一个独立的部分。
  2、该部分可以用来居住、工作,或者可作其他用途,在使用上具有独立性。
  3、该部分拥有独立的出入门口,无需借助其他相邻门户就可出入。
  根据物权法的规定,业主的建筑物区分所有权的内容,主要包括区分所有建筑物专有部分的单独所有权、共有部分的共有权,以及因区分所有权人的共同关系所产生的管理权。
  (一)专有部分的单独所有权,是指业主对其专有的部分享有的权利和承担的义务。专有部分是在一栋建筑物内区分出来的在构造上和使用上具有独立性住宅单元和经营性用房等其他单元。业主对该部分具有占有、使用、收益和处分的排他性支配权,不受他人的干扰,具有一般所有权的属性。同时,该专有部分与建筑物上其他专有部分密切联系,具有共同的利益,业主在行使专有部分的权利时,不得危机整栋建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。
  (二)共有部分的共有权,是指业主对建筑物专有部分以外的共有部分所享有的权利和承担的义务。共有部分通常包括地基、屋顶、楼梯、走廊、电梯、给排水系统、大门、小区内的公共道路、公共绿地等。共有部分为全体业主所共有,不得分割,也不得单独转让。业主转让专有部分的所有权的,其对建筑物共有部分所享有的共有权和共同管理权也一并转让。
  (三)共同管理权,是基于业主的共有关系而产生的权利义务。他的内容主要有以下几个方面:
  1、业主有权设立业主大会并选举业主委员会。业主大会或者业主委员为的决定,对全体业主具有约束力。
  2、业主可以决定涉及区分建筑物的有关事项。比如,制定和修改业主大会议事规则、筹集和使用建筑物的维修基金,以及有关区分建筑物的其他的重大事项。
  3、业主可以自行管理建筑物,也可以委托他人代为管理。对聘请的物业不满意的,还可以更换。


作者:吴金成。
工作单位:广西荔浦县人民法院。